Les brevets : Une mesure inutile


L’Institut Fraser publie dans l’édition de mars de son mensuel Fraser Forum une série d’articles élogieux sur le système des brevets, le présentant tour à tour comme la pierre d’assise de notre prospérité matérielle et l’une des plus importantes inventions du dernier millénaire. Or dans les faits, le système des brevets est le plus souvent contre-productif, car il ne fournit à peu près aucun incitatif à innover et détourne au profit d’agents de brevets et d’avocats des ressources qui seraient mieux investies dans d’autres domaines. S’il est évidemment impossible d’en tracer un bilan exhaustif dans une chronique économique, on peut tout de même en souligner les principaux inconvénients(1).

L’origine des brevets remonte aux lettres patentes (d’où l’appellation anglophone de patents pour désigner les brevets), documents revêtus du grand sceau de l’État par lequel un monarque octroyait un monopole à certains industriels et commerçants sur la seule base de son pouvoir arbitraire. La chute de la monarchie autoritaire en Europe amènera toutefois une redéfinition de ce système que l’on justifiera désormais par la protection de la propriété intellectuelle. Le brevet deviendra ensuite progressivement un droit d’exclure ses compétiteurs de la fabrication, de l’usage et de la vente d’une invention pour une période de vingt années.

Rendement social vs rendement privé

On utilise donc depuis quelques siècles déjà une logique utilitariste pour en justifier l’existence. Les tenants du système des brevets affirment ainsi que le « rendement social » de l’innovation technique est très élevé, mais qu’il n’en va ordinairement pas de même du rendement privé. En termes moins techniques, la société toute entière bénéficie des inventions d’individus créatifs, mais ces derniers n’auraient pas vraiment d’incitatifs à innover si tout le monde pouvait se permettre de copier le fruit de leur labeur.

On avance donc plusieurs arguments pour en justifier le maintien. On soutient par exemple que la protection des droits de propriété est essentielle dans une économie guidée par l’intérêt particulier des individus et que même si les brevets confèrent un monopole, leur contenu devient instantanément accessible au grand public, ce qui augmente la base de connaissances disponibles. On avance également que les brevets sont un incitatif indispensable à l’investissement en recherche-développement, tant pour les inventeurs autonomes que dans les grandes entreprises où l’on doit investir du temps et des sommes considérables pour développer de nouveaux produits. En fait, même si les brevets créent un monopole, les consommateurs bénéficient malgré tout de produits de meilleure qualité à meilleur prix résultant de l’innovation technique encouragée par les brevets.

Le système des brevets a cependant toujours eu ses critiques. On se demande ainsi qui est vraiment en mesure de déterminer le caractère « nouveau, utile et important » d’une innovation et quels critères on doit utiliser pour arriver à cette fin. Les opposants au système invoquent également des arguments économiques pour le discréditer. On soutient que les brevets créent des monopoles qui sont par définition une forme d’organisation économique ne bénéficiant pas aux consommateurs. Bon nombre d’entreprises accumulent ainsi un grand nombre de brevets non pas pour développer des inventions, mais pour empêcher leurs concurrents de le faire. Le système des brevets amènerait également les entreprises à se concentrer sur des inventions brevetables plutôt que sur des innovations difficiles à breveter. L’objection la plus sérieuse est toutefois que les brevets sont inutiles, car les entreprises n’ont qu’à garder secrets leurs procédés de fabrication, une procédure beaucoup moins coûteuse. Mais qu’en est-il au juste ?

Les brevets en pratique

L’opinion de la majorité des analystes sur l’utilité sociale des brevets a beaucoup changé au cours des décennies. Au risque de simplifier, il est généralement admis que les opposants au système ont tenu le haut du pavé de la seconde moitié du dix-neuvième siècle à la seconde guerre mondiale. On assiste toutefois depuis quelques décennies à un retournement de situation, comme en témoignent la dernière livraison du Fraser Forum (un magazine qui défend, rappelons-le, le libre marché).

Le problème, c’est que les supporters actuels du système des brevets n’avancent pour l’essentiel que des arguments théoriques pour justifier le système. En fait, la plupart sont des économistes influencés par la « nouvelle théorie de la croissance endogène » (New Growth Theory – NGT), un corpus théorique aussi abstrait que mathématisé selon lequel la production de connaissance est la clef de la croissance économique. L’ennui avec la NGT, c’est que ses auteurs ne réalisent pas que la production de connaissance ou d’une nouvelle idée n’est que le premier pas de la croissance économique. Il faut ensuite que des industriels assemblent des ressources et fassent des démarches longues et fastidieuses pour qu’un produit pouvant intéresser les consommateurs se retrouvent sur les tablettes des magasins. Il suffit de constater que plus de 95% des brevets représentent des idées qui ne trouveront aucune application commerciale pour s’en convaincre.

Ce qui est toutefois encore plus troublant dans les arguments des tenants du système des brevets, c’est qu’ils ignorent à peu près complètement nombre d’enquêtes menées depuis une quarantaine d’années qui ont démontré qu’en pratique, les brevets ne jouent aucun rôle significatif dans la protection de la propriété intellectuelle(2). Ce que toutes les études sérieuses révèlent (et ce que tout industriel un peu honnête vous avouera rapidement), c’est que l’impact des brevets pour protéger une invention est tout à fait négligeable, car il suffit de modifier un peu une invention pour obtenir un autre brevet(3). De plus, obtenir un brevet peut être contre-productif, car on peut alors se le faire contester par un concurrent détenant un brevet présentant certaines similarités. Bon nombre d’entreprises préfèrent alors ne pas breveter leurs inventions. Cela est d’autant plus vrai dans les domaines où l’innovation technique est rapide et importante, car l’innovation devient souvent désuète entre le moment où une entreprise cherche à obtenir un brevet et celui où elle l’obtient.

Ce qu’il faut également comprendre à propos des brevets, c’est qu’ils ne constituent dans les faits qu’un « permis pour aller devant les tribunaux » (a license to litigate). Ce n’est pas parce qu’un inventeur obtient un brevet qu’il est de facto l’unique propriétaire de son invention. Tout ce qu’il obtient réellement, après avoir dépensé des milliers de dollars, est la permission de dépenser encore plus d’argent pour aller plaider sa cause devant un concurrent qui peut avoir les reins financiers beaucoup plus solides que lui. La situation est souvent catastrophique pour des inventeurs autonomes qui doivent se frotter à des entreprises beaucoup plus importantes. (Bon nombre d’enquêtes révèlent toutefois que les grandes entreprises cherchent à éviter comme la peste ce genre de situation, en raison de la publicité négative attachée au fait de s’attaquer à un inventeur désargenté).

Les grandes entreprises cherchent également le plus souvent à éviter le recours aux tribunaux. Eric Von Hippel, un chercheur au Massachussets Institute of Technology, décrit ainsi une situation typique : Firm A’s corporate patent department will wait to be notified by attorneys from firm B that it is suspected that A’s activities are infringing B’s patents. Because possibly germane patents and their associated claims are so numerous, it is in practice usually impossible for firm A – or firm B – to evaluate firm B’s claims on their merits. Firm A therefore responds – and this the true defensive value of patents in industry – by sending B copies of « a pound or two » of its possible germane patents with the suggestion that, altough it is quite sure it is not infringing B, its examination shows that B is in fact probably infringing A. The usual result is cross-licensing, with a modest fee possibly being paid by one side or the other. Who pays, it is important to note, is determined at least as much by the contenders’ relative willingness to pay to avoid the expense and bother of a court fight as it is by the merits of the particular case(4).

Les véritables sources de l’innovation

Les brevets ne constituent donc pas dans les faits une protection très efficace. Il ne peut toutefois en être autrement, car ils reposent sur une conception erronée de l’invention. La philosophie sur laquelle repose ce système postule en effet qu’un inventeur (ou un groupe d’inventeurs) travaillent pendant des années à la mise au point d’une innovation tout à fait nouvelle. Or dans les faits, l’innovation technique est beaucoup moins spectaculaire et progresse surtout par la résolution progressive d’innombrables problèmes confrontant les individus les plus créatifs.

Cela se reflète d’ailleurs dans le système des brevets, car comme le constate un observateur de l’Office canadien de la propriété intellectuelle, plus de 90% des innovations brevetées ne sont en fait que des petites modifications sur des inventions déjà brevetées. De plus, plusieurs enquêteurs ont relevé que la majorité des inventeurs n’inventent pas nécessairement pour l’argent (bien que la plupart ne dédaigneraient évidemment pas s’enrichir), mais bien plutôt pour résoudre des problèmes et par curiosité. En fait, comme j’ai pu le constater lors d’une recherche auprès d’inventeurs québécois, l’immense majorité (46 sur 50) inventeraient tout autant sans brevets. J’avancerais même que le recours aux brevets est inversement proportionnel au niveau de familiarité de l’inventeur avec ce système.

Le lecteur se demandera alors peut-être pourquoi le système des brevets est toujours parmi nous si ses inconvénients sont aussi importants. On peut évidemment souligner l’importance du lobby des agents de brevets, des fonctionnaires chargés d’administrer le système et des employés d’entreprises gagnant leur vie à le gérer à l’interne. L’argumentaire de la propriété intellectuelle est peut-être néanmoins plus important, notamment auprès des gens peu familiers avec l’innovation technique. Il semble néanmoins acquis que nous ne nous porterions pas plus mal si on l’abolissait.

1. L’argumentation développée dans le cadre de cette chronique est traitée de façon plus détaillée dans mon article « On the Abuse of Patents as Economic Indicators », Quarterly Journal of Austrian Economics, vol. 1, no. 4, Winter 1998, p. 51-74.

2. Deux des études les plus importantes à cet égard sont C.T. Taylor et Z. A. Silberston, The Economic Impact of the Patent System: A Study of the British Experience, Cambridge University Press, 1973, et R.C. Levin, A.K. Klevorick, R.R. Nelson et S.G. Winter. « Appropriating the Returns from Industrial Research and Development ». Brookings Papers on Economic Activity 1987: 783-820.

3. On doit toutefois souligner que l’industrie pharmaceutique semble être une exception, car il est beaucoup plus facile de décrire de façon détaillée un composé chimique qu’une invention mécanique. L’importance de la réglementation dans ce domaine qui exclut presque d’entrée de jeu les petites entreprises en raison des coûts énormes qu’elle impose, joue toutefois un rôle à cet égard.

4. Eric Von Hippel, The Sources of Innovation, New York: Oxford University Press, p. 53.

Auteur : Pierre Desrochers