Dans le domaine du vivant

Délivre-t-on des brevets sur la vie ?

Il n’existe pas de « brevets sur la vie ».

La vie en tant que création n’est pas protégeable.

Les détracteurs se servent de l’expression brevets « sur la vie » pour manifester leur opposition à la brevetabilité des inventions biotechnologiques et en particulier à la brevetabilité de séquences d’ADN en tant qu’instrumentalisation ou appropriation du vivant.

Ces deux affirmations sont inexactes et sans rapport avec le droit des brevets.

Pour autant que les conditions générales de la brevetabilité soient remplies, il est également possible d’obtenir des brevets pour des inventions portant sur des plantes, des animaux et d’autres organismes.

Ce n’est pas l’être vivant en tant que tel qui est breveté, mais un enseignement technique, p.ex. comment modifier certaines caractéristiques d’un organisme ou lui en attribuer de nouvelles.

Le brevet ne confère pas de droit de propriété sur la matière biologique.

Il ne fait que permettre au titulaire d’interdire à des tiers d’utiliser commercialement son invention.

Le brevet est un droit d’exclusivité.

Il se distingue fondamentalement d’un droit de propriété sur un être vivant.

En tant que droit de protection industriel, il ne fait que régler la situation de droit entre deux personnes en tant que sujets de droit et non pas entre une personne et une chose ou entre une personne et des êtres vivants (humains, animaux ou végétaux).

Le fait de breveter ne contient donc pas d’instrumentalisation ni ‘appropriation d’êtres vivants.

De surcroît, le brevet ne se prononce pas sur le fait de savoir si l’invention brevetée peut faire l’objet d’une utilisation commerciale.

Il ne s’agit pas d’un droit d’exploitation permettant d’utiliser l’invention.

Le droit d’utiliser l’invention est déterminé par d’autres lois que la loi sur les brevets – p.ex. par la loi sur les produits thérapeutiques, la loi sur la procréation médicalement assistée ou la loi sur le génie génétique actuellement discutée aux chambres -.

Il est souvent nécessaire d’obtenir une autorisation d’utilisation ou de mise sur le marché afin de pouvoir faire un usage commercial de l’invention.

Ces autorisations n’ont rien à voir avec un brevet.

Ce n’est pas non plus aux autorités de brevet qu’il revient de vérifier que les prescriptions étatiques en matière d’autorisation sont respectées, cette tâche incombe à d’autres institutions, ainsi p.ex. l’office fédéral de la santé publique ou le futur institut suisse des produits thérapeutiques.

Est-ce que les microorganismes sont brevetables ?

Les procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés sont brevetables.

Des brevets peuvent être délivrés aussi bien pour l’utilisation de microorganismes en vue de l’obtention de produits particuliers que pour la production de nouveaux microorganismes en tant que procédé de fabrication.

Cela fait des décennies que les microorganismes peuvent être brevetés en tant que tels, sans que cela ait donné lieu à la controverse.

Le premier brevet pour un microorganisme a été délivré il y a 128 ans déjà :

c’est en 1873 que Louis Pasteur a obtenu un brevet portant sur une levure isolée.

Est-ce que les plantes sont brevetables ?

Pour autant que les conditions générales soient remplies (nouveauté, activité inventive, application industrielle), des brevets peuvent également être délivrés pour des inventions portant sur des plantes.

Ce n’est toutefois pas l’être vivant qui est directement l’objet du brevet, mais un enseignement technique, p.ex. comment on peut modifier certains caractères d’un organisme ou lui en conférer de nouveaux.

L’exclusion des variétés végétales et des races animales de la brevetabilité ne signifie pas qu’il ne peut pas être délivré de brevets pour des inventions portant sur des végétaux.

Cette exclusion ne vaut que pour la brevetabilité des variétés végétales en particulier.

Les enseignements techniques qui peuvent être réalisés dans un nombre indéterminé de variétés végétales sont brevetables.

Cela a été confirmé au niveau européen par la décision du 20 décembre 1999 de la Grande Chambre de recours (Plante transgénique/Novartis II, G 1/98 ; JO OEB 2000, 111).

La Grande Chambre de recours de l’Office européen des brevets a décidé qu’une revendication dans laquelle, il n’est pas revendiqué individuellement des variétés végétales spécifiques n’était pas exclue de la brevetabilité, même si elle pouvait englober des variétés végétales.

Est-ce que les animaux sont brevetables ?

Pour autant que les conditions générales soient remplies (nouveauté, activité inventive, application industrielle), des brevets peuvent également être délivrés pour des inventions portant sur des animaux.

Ce n’est toutefois pas l’être vivant qui est directement l’objet du brevet, mais un enseignement technique, p.ex. comment on peut modifier certains caractères d’un organisme ou lui en conférer de nouveaux.

L’exclusion des variétés végétales et des races animales de la brevetabilité ne signifie pas qu’il ne peut pas être délivré de brevets pour des inventions portant sur des animaux.

Cette exclusion ne vaut que pour la brevetabilité des races animales en particulier.

Les enseignements techniques qui peuvent être réalisés dans un nombre indéterminé de races animales sont brevetables.

L’être humain est-il brevetable ?

Le droit des brevets doit être appliqué dans le respect des principes de droit constitutionnel qui assurent l’intégrité de la personne humaine et sa liberté personnelle.

De ce point de vue, il ne peut pas être délivré de brevets pour l’être humain en tant que tel.

De même, les inventions ayant pour objet une intervention dans l’identité génétique germinale de l’être humain et les procédés de clonage des être humains ne peuvent être brevetés.

Dans le droit actuel ces limitations découlent de la réserve de l’ordre public et des bonnes mœurs.

Une invention portant sur un élément isolé du corps humain ou un élément autrement produit par un procédé technique (p.ex. un gène) et applicable industriellement peut par contre être brevetée, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel.

Les droits découlant d’un brevet ne s’étendent toutefois pas au corps humain et à ses éléments dans son environnement naturel.

Les mêmes principes s’appliquent aussi selon la directive 98/44/CE du parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridiques des inventions biotechnologiques.

Dans son arrêt du 9 octobre 2001, la Cour de Justice des Communautés européennes n’a pas suivi l’argument principal du recourant, le gouvernement des Pays-Bas, selon lequel certaines dispositions de la directive violeraient des droits constitutionnels, comme la dignité de l’être humain et l’intégrité de la personne.

De l’avis de la Cour de Justice des Communautés européennes, la directive encadre le droit des brevets de façon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure effectivement indisponible et inaliénable et que la dignité humaine soit sauvegardée.

La découverte d’éléments du corps humain ne peut pas faire l’objet d’une protection.

Seules les inventions qui associent un élément naturel à un procédé technique permettant de l’isoler ou de le reproduire en vue d’une application industrielle peuvent être brevetées.

En outre, la protection par le brevet dans le domaine humain ne s’applique aux données biologiques existant à l’état naturel que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation d’une application industrielle particulière.

Les séquences d’ADN sont-elles des inventions brevetables ou de simples découvertes ?

Par découverte, on comprend le simple fait de trouver et de décrire quelque chose qui existe déjà.

Une découverte contient une information.

Contrairement à l’invention, elle ne contribue pas à étendre les possibilités techniques de l’être humain, mais uniquement son savoir.

Par contre, une invention contient l’application dans le domaine technique d’une connaissance. Elle indique comment un problème technique peut-être résolu selon des moyens techniques.

Ce qui est déterminant pour l’invention c’est l’effet utile dans la pratique.

Exemple :

Le fait de savoir qu’il existe une réaction en chaîne en physique nucléaire est une découverte.

Seule une application contrôlée de cette réaction en chaîne dans le but de produire de l’énergie et son application médicale est une invention.

La description d’une séquence d’ADN existant à l’état naturel sans indication d’une fonction et d’un but applicable industriellement ne contient qu’une information qui ne peut pas être brevetée.

Il est vrai que cette information enrichit la sommes des connaissances humaines, mais pas les possibilités techniques.

On ne peut parler d’invention brevetable que lorsqu’en plus de la simple description de la séquence d’ADN on indique comment l’isoler ou la fabriquer autrement de manière technique et si, en plus, on indique de quelle manière on pourrait l’utiliser. On doit donc décrire comment une séquence d’ADN peut être utilisée techniquement.

Les premiers brevets portant sur des gènes humains ont été délivrés il y a déjà 20 ans, en conformité avec le principe énoncé ci-dessus.

Quelle est la situation juridique internationale ?

Dans les pays industrialisés, les inventions biotechnologiques qui remplissent les conditions générales de la brevetabilité sont en principe brevetables.

Les principaux partenaires commerciaux de la Suisse en dehors de l’Europe (Japon, USA) octroient des brevets pour les inventions biotechnologiques.

Aux États-Unis, comme en Suisse et en Europe, des brevets sont délivrés lorsque les conditions générales de la brevetabilité sont remplies :

nouveauté (novelty), activité inventive (non-évidence, non obviousness), application industrielle (utility).

Au début de l’année 2001, les autorités américaines des brevets ont édicté de nouvelles directives plus sévères pour l’appréciation des indications relatives à l’application industrielle en général.

Ces exigences plus élevées s’appliquent également aux brevets portant sur des séquences d’ADN.

Il en résulte qu’une indication spécifiée et substantielle de l’application industrielle de la séquence est nécessaire pour obtenir un brevet.

A la différence de la Suisse et de l’Europe, les États-Unis ne connaissent quasiment aucune exclusion de la brevetabilité.

Cela est vrai particulièrement pour les motifs d’exclusion issus de l’éthique.

L’Union européenne a édicté des règles spéciales dans la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

La directive dispose que les inventions biotechnologiques sont brevetables, pour autant que les conditions générales de la brevetabilité sont remplies et qu’aucun motif d’exclusion ne s’y oppose.

La directive concrétise certains motifs d’exclusion, règle l’étendue de la protection par le brevet et introduit le privilège des agriculteurs.

Selon la Convention européenne sur les brevets (CBE) également, les inventions biotechnologiques sont brevetables lorsque les conditions générales de la brevetabilité de l’article 52 alinéa1 CBE sont remplies (nouveauté, activité inventive, application industrielle). L’article 53 lettre b CBE prévoit que les races animales et les variétés végétales ainsi que les que les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux sont exclus de la brevetabilité.

Les procédés biologiques et les produits obtenus par ces procédés sont par contre brevetables.

Cette disposition ne correspond donc pas à une interdiction générale des brevets pour les inventions portant sur des animaux ou des végétaux.

La Grande Chambre de recours a confirmé ce point dans une décision du 20 décembre 1999 (Plante transgénique/Novartis II, G 1/98 ; JO OEB 2000, 111).

L’Accord de l’OMC sur les ADPIC, ratifié par la Suisse en 1995, n’exclut pas la brevetabilité des inventions biotechnologiques.

Quels sont les buts de la directive européenne sur la protection juridique des inventions biotechnologiques ?

Le but de la directive 98/44/CE du parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques est d’aligner les différentes lois nationales de brevets des États membres de l’Union concernant la brevetabilité des inventions biotechnologiques.

Cela aura pour conséquence d’augmenter la sécurité juridique au sein de l’Union, de renforcer la position de l’économie européenne dans la concurrence internationale et de promouvoir l’innovation dans le domaine de la biotechnologie.

La directive dispose que les inventions biotechnologiques sont brevetables, pour autant que les conditions générales de la brevetabilité sont remplies et qu’aucun motif d’exclusion ne s’y oppose.

La directive concrétise certains motifs d’exclusion, règle l’étendue de la protection par le brevet et introduit le privilège des agriculteurs.

Il convient toutefois de préciser que la directive n’introduit pas la protection par le brevet pour les inventions biotechnologiques.

La directive ne confère pas non plus des possibilités plus étendues de brevetabilité.

La directive précise quel droit est applicable aux inventions biotechnologiques sur la base de la pratique de délivrance de l’Office européen des brevets ainsi que des offices et tribunaux nationaux.

Grâce à la résolution de certaines questions de délimitation, la directive empêche que la jurisprudence et la pratique dans ce domaine ne se développent de manière trop divergente au sein de l’Union européenne.

Est-ce que la directive européenne relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques lie les États membres de l’UE ?

La directive 98/44/CE du parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques est entrée en vigueur le 6 juillet 1998 et devait être mise en œuvre dans le droit national des États membres jusqu’au 30 juillet 1998.

Jusqu’à présent, seuls quatre d’entre eux (Danemark, Finlande, Royaume-Uni et Irlande) ont repris la directive dans leur droit national. Dans les autres États, les travaux législatifs ne sont pas encore terminés.

Depuis le 30 juillet 2000, la directive est toutefois directement applicable dans les autres États membres de l’UE.

Le 19 octobre 1998, le gouvernement des Pays-Bas a déposé un recours auprès de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) contre la Directive sur la biotechnologie.

L’Italie et la Norvège, qui n’est pas membre de l’UE mais État contractant de l’Espace économique européen, se sont jointes au recours.

Dans un arrêt du 9 octobre 2001 la CJCE a répondu aux reproches du gouvernement néerlandais et a rejeté son recours, ce qui a mis fin à tout obstacle s’opposant encore à la mise en œuvre de la directive.

A l’argument du recourant selon lequel la directive contiendrait des notions imprécises, voire des contradictions et serait de ce fait contraire à la sécurité juridique, la CJCE objecte que les notions mises en avant par le recourant, comme l’ordre public ou les bonnes mœurs, sont suffisamment claires, et que les contradictions supposées, particulièrement en ce qui concerne la brevetabilité végétale ne sont qu’apparentes.

La CJCE n’a pas non plus suivi le principal argument des Pays-Bas, selon lequel la directive porterait atteinte à des droits fondamentaux, notamment à la dignité humaine et à l’intégrité de la personne.

Selon elle, la directive encadre le droit des brevets de façon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure effectivement indisponible et inaliénable et que la dignité humaine soit sauvegardée.

La découverte d’éléments du corps humain ne peut pas faire l’objet d’une protection. Seules les inventions qui associent un élément naturel à un procédé technique permettant de l’isoler ou de le reproduire en vue d’une application industrielle peuvent être brevetées.

En outre, la protection par le brevet dans le domaine humain ne s’applique aux données biologiques existant à l’état naturel que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation d’une application industrielle particulière.

Quelles sont les possibilités de contrôle lors de la délivrance de brevets pour des inventions biotechnologiques par l’Office européen des brevets ?

Les demandes de brevets européens sont publiées au plus tard 18 mois après la date de dépôt.

A partir de ce moment chacun peut prendre connaissance des documents constituant la demande.

Cela permet de contrôler que l’invention déposée correspond bien aux normes juridiques en vigueur.

Chacun est libre de faire valoir des objections contre la brevetabilité de l’invention déposée.

Elles doivent être présentées par écrit auprès de l’Office européen des brevets et motivées.

Après la délivrance du brevet par l’Office européen, qui fait aussi l’objet d’une publication, il existe encore une possibilité de contrôle.

Tout un chacun peut, dans un délai de 9 mois à partir de la délivrance, former opposition au brevet.

L’opposition conduit à une vérification du brevet.

Sur demande, un brevet européen délivré peut aussi être contrôlé par le juge national.

A cette occasion, on peut en particulier vérifier que l’invention n’est pas exclue de la brevetabilité, p.ex. car sa mise en œuvre serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Cette action en nullité n’est pas liée au respect d’un délai.

De surcroît, le juge n’est pas lié par une décision rendue dans le cadre d’une éventuelle procédure d’opposition.

Exemple :

Le 8 décembre 1999, l’Office européen des brevets a accordé à l’Université d’Edimbourg un brevet européen N°. 0 695 351 qui – à tort – n’excluait pas le clonage d’êtres humains.

Grâce à la publication du brevet européen N° 0 695 351, le public a pu exercer sa fonction de contrôle.

Cela a permis de découvrir l’erreur commise par l’Office européen des brevets et de la faire valoir dans le cadre d’une procédure d’opposition.

Si les brevets n’existaient pas, la recherche se ferait dans le secret et il n’existerait aucune possibilité de contrôle par le public.

Quels motifs d’exclusion l’Accord OMC/ADPIC autorise-t-il ?

L’Accord OMC/ADPIC autorise les exclusions suivantes :

Les États membres peuvent interdire la délivrance de brevets pour les végétaux et les animaux autres que les microorganismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques.

Ils peuvent exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement.

Les États membres peuvent également exclure les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes et des animaux.

Ces motifs d’exclusion sont facultatifs.