La propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est l’ensemble des droits exclusifs accordés sur les créations intellectuelles. Sa première branche est la propriété littéraire et artistique, qui s’applique aux œuvres de l’esprit, et est composée du droit d’auteur, du copyright et des droits voisins. La seconde branche de la propriété intellectuelle est la propriété industrielle. Celle-ci regroupe elle-même, d’une part, les créations utilitaires, comme le brevet d’invention et le certificat d’obtention végétale, et, d’autre part, les signes distinctifs, notamment la marque commerciale, le nom de domaine et l’appellation d’origine.

L’expression apparaît en 1967 avec la création de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et n’est devenue courante que depuis quelques années.

1 – Histoire

a) En Europe

Une des premières formes de monopole conceptuel ainsi accordé remonte au VIe sc. av. J.-C. avec la loi de Sybaris, une cité de la Grande Grèce (Italie du Sud). Cette loi portait sur l’invention de recettes de cuisine.

Celui qui détenait une telle recette devait la faire connaître au public (divulgation) en contrepartie d’un monopole (brevet) sur celle-ci, pour une durée limitée.

C’est avec l’avènement du libéralisme et du machinisme au Royaume-Uni que vont véritablement naître les premières législations en matière de copyright et de brevet aux XVIIe et XVIIIe siècles. À la même époque, on voit aussi se développer le débat en France.

1) Les brevets

Le premier brevet industriel a été attribué en 1421 à l’architecte et ingénieur italien Filippo Brunelleschi, pour une invention dans le domaine de la manutention de marchandises destinées au transport par bateau.

Le Parta Venezia marque en 1474, la première véritable apparition du droit de la propriété intellectuelle au sens moderne en matière de brevet d’invention.

2) Les dessins et modèles

Le dessin ou modèle peut prendre un aspect bidimensionnel ou tridimensionnel. Sa protection, qui nécessite un dépôt et une publication comme modèle déposé auprès de l’INPI, est un droit exclusif, temporaire (25ans), permettant d’éviter la contrefaçon.

Les architectes bénéficient en France d’une protection de leurs dessins et des modèles qu’ils ont créés, sans qu’il soit besoin d’un dépôt, dès lors que ceux-ci ont un caractère suffisamment original.

3) Les marques

Dans la France de l’Ancien Régime, les marques sont considérées comme les formes figurées du nom et bénéficient des mêmes protections. Des registres publics sont très tôt tenus par les autorités pour enregistrer les armoiries, les poinçons, les marques de fabriques et d’artisans. L’usurpation de la marque d’autrui était punie comme faux et comme contrefaçon.

Avec la Révolution, toutes les armoiries, marques, poinçons, et leur propriété sont abolis comme étant des privilèges.

La marque est le signe distinctif d’un produit ou d’un service. Elle doit être distinctive et non descriptive, être licite et encore disponible. La protection de la marque est temporaire, 10ans (renouvelable). La marque peut être orale (slogan,chiffre,…) ou visuelle/graphique (couleur, logo,…). La marque peut être complexe ( les éléments pris séparément constituent encore une marque) ou composée (les éléments pris séparément ne constituent plus une marque).

4) Le droit d’auteur

Dans la France de l’Ancien Régime, l’auteur obtenait, sous forme d’un « privilège » royal, un monopole d’exploitation qui pouvait couvrir aussi bien une invention qu’une conception artistique. Après avis d’un censeur royal, ce monopole était accordé par lettres patentes et publié en guise d’avertissement au début de l’ouvrage.

Avec la Révolution, les auteurs dramatiques (parfois eux-mêmes engagés dans la politique) obtiennent une formalisation de ce droit par deux lois successives (une datant de 1791 et la seconde de 1793). Cependant, ces textes restent en dehors du Code civil français.

Pour les produits manufacturés et leurs procédés de fabrication, le monopole de leur exploitation était garanti soit aux corporations de métier et à leurs subdivisions, soit aux manufactures, dans les lettres patentes créant ou confirmant leurs privilèges. Il existait un très important contentieux entre les différentes branches de métiers, pour revendiquer le monopole des nouveaux procédés ou des nouvelles activités.

Le Code de la propriété intellectuelle n’autorise, aux termes des paragraphes 2 et 3 de l’article L. 122-5, d’une part, que les « copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective », et d’autre part, sous réserve de mentionner les noms de l’auteur et de la source, que les « analyses et les courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information ». Toute autre représentation ou reproduction intégrale ou partielle, faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, est illicite (article L. 122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il n’y a pas de limite de durée de protection pour le droit d’auteur.

b) Aux États-Unis

Les États-Unis reconnaissent aussi trois méthodes de protection de la propriété intellectuelle, plus ou moins équivalente à leur homologue européen : copyright (associé au droit d’auteur), trademark (à la marque) et patent (au brevet).

Les patents

Aux États-Unis, les origines des brevets remontent à Thomas Jefferson, qui participa à l’établissement du bureau américain des brevets (US Patent and Trademark Office, USPTO). Il défendit une vision restrictive de la notion de brevet, en s’opposant notamment au brevetage des idées.

Le champ d’application des brevets aux États-Unis est particulièrement large : il est possible de breveter tout ce que l’homme peut réaliser lui-même. En conséquence de quoi, il existe des brevets portant sur des logiciels ou des méthodes commerciales.

2 – Fondements

Les diverses formes de propriété intellectuelle sont mises en place en mettant en avant une volonté de favoriser le progrès technologique et l’émergence d’œuvres nouvelles. Cependant la conception étant cumulative, une nouvelle technologie n’est possible que grâce aux innovations qui l’ont précédée, une œuvre d’art est liée aux autres œuvres ayant influencé son concepteur, une découverte scientifique s’appuie sur les découvertes précédentes. Selon les termes de Newton : If I have seen further [than certain other men] it is by standing upon the shoulders of giants (« Si j’ai pu voir plus loin [que d’autres hommes], c’est en me tenant sur les épaules de géants ».

Protéger les œuvres de l’esprit peut avoir des effets contradictoires :

– stimuler la recherche, en garantissant au chercheur que le fruit de son travail lui reviendra, car quiconque voudra en profiter lui devra quelque chose ;

– accélérer et spécialiser les recherches, car seul le premier à déposer une invention pourra se faire reconnaitre sa propriété intellectuelle ; il est donc essentiel de travailler le plus vite possible, et de le faire dans un domaine où le risque de se faire dépasser par un concurrent est aussi faible que possible ;

– ralentir la recherche, en permettant au détenteur d’une découverte d’empêcher un autre de la pousser plus loin sans sa permission ;

– obliger à diversifier les voies de recherche, lorsqu’un concurrent bloque déjà une voie plus évidente, ce qui est plus couteux mais peut ouvrir de nouvelles pistes ;

– consommer des ressources communes pour identifier les découvertes qui méritent la protection de celles qui ne la méritent pas, éventuellement pour déterminer à quel type ou degré de propriété ou niveau de rémunération elles donnent droit, en fonction de l’importance de leur conception, puis pour faire respecter la propriété.

Le droit de la propriété intellectuelle est donc fondé en pratique sur un arbitrage entre l’incitation à créer des innovateurs actuels et la préservation des capacités à utiliser cette conception par les concepteurs futurs. Cet arbitrage est éminemment politique, et la façon dont les droits de propriétés intellectuels, actuels ou espérés, sont répartis entre les agents politiques, aura un impact direct sur les législations adoptées et la façon dont elles seront appliquées en réalité. Très concrètement, on observe une forte demande de protection de la part des détenteurs (e.g. pays développés, artistes au sein de ces pays) et une demande de faible protection de la part des tributaires (e.g. pays en voie de développement, consommateurs de culture).

a) La propriété littéraire et artistique

1) Le droit d’auteur

Le droit d’auteur est l’ensemble des prérogatives exclusives dont dispose un créateur sur son œuvre de l’esprit originale. Il se compose d’un droit moral et de droits patrimoniaux.

Les droits patrimoniaux permettent à l’auteur d’être rémunéré pour chaque utilisation de son œuvre. Ils ne sont accordés que pour une durée limitée qui varie selon les pays et la nature de l’œuvre. À l’issue de la durée de protection, l’œuvre entre dans le domaine public, et peut être librement utilisée par tous. Le droit d’auteur donne le choix exclusif des modalités de publications, reproduction, adaptation et traduction de ses œuvres pour un temps donné. Son rôle fondamental est en effet de permettre à l’auteur d’obtenir une rémunération pour son travail en le protégeant de la copie non autorisée de ses œuvres, notamment du piratage.

Les droits moraux sont essentiellement liés à la personnalité de l’auteur et regroupent le droit de revendiquer la paternité de l’œuvre, le droit de décider du moment et des modalités de sa publication (droit de divulgation), le droit de s’opposer à toute déformation ou mutilation de l’œuvre (droit au respect de l’œuvre), le droit de s’opposer à toute utilisation pouvant porter atteinte à la réputation ou à l’honneur de l’auteur. En droit français, ils comportent également le « droit de retrait et de repentir », c’est-à-dire qu’un auteur a le droit de demander à ce que son œuvre soit retirée de la circulation en échange d’une compensation des personnes engagées dans sa distribution, qui jouissent par ailleurs d’un droit de priorité en cas de remise en circulation de ladite œuvre.

Contrairement aux droits patrimoniaux, ces droits moraux sont inaliénables, perpétuels et imprescriptibles : un auteur ne peut pas les céder (mais ils sont transmis par héritage car perpétuels), ils n’expirent pas et il est impossible d’y renoncer.

2) Le Copyright

Le copyright (traduction littérale : droit de copie) est le concept équivalent au droit d’auteur appliqué par les pays de common law. Le copyright s’attache plus à la protection des droits patrimoniaux qu’à celle du droit moral. Toutefois, depuis l’adhésion de 164 pays à la Convention de Berne sur le droit d’auteur, le droit d’auteur et le copyright sont en grande partie harmonisés, et l’enregistrement de l’œuvre auprès d’un organisme agréé n’est en général plus nécessaire pour bénéficier d’une protection juridique.

Ce n’est qu’avec la signature de la Convention de Berne (1989) que les États-Unis reconnaissent une dimension morale au droit d’auteur. Ces droits sont d’ailleurs encore sévèrement critiqués par les éditeurs américains, qui estiment qu’ils limitent abusivement la capacité des auteurs et des éditeurs à contracter librement et font peser un risque sur toute entreprise d’édition.

Dans une vision volontairement simpliste de la distinction classique faite entre droit d’auteur et copyright, il ressort que le droit d’auteur fait primer le droit sur l’économie tandis que le copyright assure une plus grande part aux impératifs économiques sur le droit. Mais il serait faux d’opposer littéralement ces deux conceptions, tant elles tendent à se recouper aujourd’hui. C’est ainsi par exemple que onze États américains intègrent la notion de droit moral dans leur copyright, et que celui-ci joue une rôle de plus en plus important dans les décisions de justice prises sur tout le territoire américain. Tandis que du côté du droit français, celui-ci tend de plus en plus à encadrer la portée du droit moral, pour le rendre plus flexible économiquement.

b) La propriété industrielle

1) Le brevet

Principe

Le brevet est un titre de propriété industrielle qui confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation sur l’invention brevetée, durant une durée limitée et sur un territoire déterminé. En contrepartie, l’invention doit être divulguée au public. Le but du brevet est d’éviter le recours au secret industriel : l’inventeur garde alors le secret absolu de son invention (la formule exacte du Coca-Cola par exemple) et dispose d’un monopole aussi longtemps qu’un concurrent n’aboutit pas à la même invention. Par rapport au secret industriel, le brevet permet donc au demandeur de se protéger contre l’exploitation de la même invention par un tiers en échange de la divulgation de cette invention.

Le brevet représente donc un mode d’arbitrage : le monopole temporaire accordé à son titulaire lui fournit les incitations nécessaires à l’innovation, tandis que l’obligation de divulgation préserve la capacité de la société à tirer rapidement parti de l’invention brevetée. Le monopole est conféré par la loi et la reproduction de l’invention en vue de son exploitation par un tiers, non autorisé par le titulaire du brevet, constitue une contrefaçon. Les termes essentiels du brevet sont alors sa durée, sa portée technique (à partir de quel moment une réalisation proche de l’invention est-elle contrefaisante) et sa portée territoriale (sur quel territoire géographique une réalisation reproduisant l’invention constitue-t-elle une contrefaçon).

Critères juridiques

Les modalités de durée, de portée technique et de portée géographique sont définies par le législateur. Le législateur définit également les conditions d’obtention et d’exercice d’un brevet. Tout d’abord, le brevet protège une solution technique à un problème technique, pas une simple idée. Monsieur le Professeur Henri Desbois popularisa la maxime « Les idées par essence et par destination sont de libre parcours ». Le demandeur doit décrire l’invention de manière suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse reproduire l’invention à la lecture du brevet. La prétendue invention doit ensuite respecter trois critères essentiels :

– La nouveauté : l’invention ne doit pas avoir été antérieurement divulguée au public par quelque moyen que ce soit, en quelque lieu que ce soit ;

– L’inventivité : une personne compétente dans le domaine considéré ne doit pas arriver automatiquement à la solution technique pour laquelle le brevet est demandé lorsque cette personne est confrontée au problème technique résolu par l’invention, ce problème technique étant exprimé en référence à l’état de la technique à la date de l’invention ;

– L’applicabilité : l’invention doit pouvoir faire l’objet d’une application industrielle, c’est à dire qu’elle doit revêtir un caractère technique.

L’obtention et la conservation du monopole conféré par le brevet s’accompagnent du paiement de taxes à l’office compétent.

2) Les marques

Selon le code de la propriété intellectuelle (art L.711-1), « La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ».

Aux États-Unis le droit d’appropriation s’acquiert par l’usage, en Europe il s’acquiert par l’enregistrement.

Pour être valide, la marque doit remplir trois critères :

– Elle doit être distinctive au regard du consommateur moyen. Sont dépourvus de caractère distinctif :

– Les signes ou dénominations étant la désignation nécessaire, générique ou usuelle d’un produit ou service. Par exemple « Apple » ne peut être une marque déposée de pommes.

– Les signes ou dénominations désignant une caractéristique du produit ou service. Par exemple, la provenance d’un produit ne peut être une marque déposée, Évian n’est pas une marque déposée.

– Un signe constitué exclusivement par la marque imposée, la nature ou la fonction d’un produit.

– Elle doit être licite.

– Elle ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs.

– Elle ne doit pas induire le consommateur en erreur.

– Elle doit être autorisée. Par exemple les emblèmes officiels sont interdits.

– Elle ne doit pas porter atteinte aux droits antérieurs.

Les droits antérieurs sont multiples, il peut s’agir d’une appellation d’origine contrôlée, d’une marque antérieure enregistrée ou notoirement connue, d’une dénomination sociale, d’un droit d’auteur, d’un nom…

La durée de la protection d’une marque est de dix ans (monopole absolu d’usage) à compter de la date de dépôt de la demande. Cette protection peut être renouvelée indéfiniment.

3) Les bases de données

Les bases de données en Europe possèdent leur propre protection juridique, depuis la directive européenne du 11 mars 1996. Cette protection a la caractéristique d’être double. Les bases de données sont protégées d’une part comme œuvre de l’esprit, par le droit d’auteur, et d’autre part comme bien informationnel d’un genre nouveau, par le droit sui generis du producteur de la base de données.

Par base de données, on entend ici tout recueil d’informations, sous forme électronique ou non (à l’exception du moteur logiciel, si la base est sous forme électronique), accessibles individuellement. Cette définition très large couvre aussi bien en pratique les banques de données que des sites internet par exemple.

La première protection, conformément à la philosophie du droit d’auteur, concerne uniquement la forme de la base, son architecture, et est conditionnée comme pour tout autre œuvre par une condition d’originalité. La base doit avoir un choix d’indexage original pour être protégé par le droit d’auteur.

La deuxième protection, spécifique aux bases de données, concerne la matière contenue par la base. Le droit sui generis est rangé dans la catégorie des droits voisins du droit d’auteur, droit de propriété incorporelle ad hoc, donnant des prérogatives patrimoniales au producteur de la base. Mais comme pour le droit d’auteur, l’exercice du droit est attaché à une condition. Ici, il ne s’agit pas d’originalité, mais de valeur économique : la base doit avoir été l’objet d’un investissement qualitativement ou quantitativement substantiel. Le producteur de la base de données peut donc interdire à tout utilisateur l’extraction d’éléments quantitativement ou qualitativement substantiels de la base, ou l’extraction systématique de celle-ci.

La protection vaut pour 15 ans. Certaines exceptions sont prévues pour les utilisateurs légitimes. La théorie de droit commercial des facilités essentielles s’applique aussi et limite largement la portée du droit dans la situation où le producteur de la base serait dans une situation de monopole de fait.

À noter qu’il est indifférent que la base soit publique ou non. Les données publiques restent publiques et sont libres de droit ; mais ce qui est protégé est leur assemblage en un schéma particulier, selon l’idée que le tout vaut plus que la somme des composants. Ainsi n’importe qui par exemple pourrait construire et commercialiser sa propre base de données d’annuaire téléphonique. En revanche, personne n’aurait le droit de simplement « copier-coller » les pages jaunes.

3 – Nature juridique des droits de propriété intellectuelle

Les multiples lois qui sont regroupées sous le terme de propriété intellectuelle appliquent à des régimes juridiques différents des œuvres de l’esprit considérées de natures différentes, ces natures et régimes étant eux-mêmes fonctions de chaque juridiction locale. Bien que la convention de Berne garantisse à chaque auteur l’obtention d’un monopole international sur les œuvres littéraires ou artistiques qu’ils conçoivent, c’est toujours la juridiction locale en vigueur qui s’applique.

On inclut généralement sous l’expression « propriété intellectuelle » deux branches principales : la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. L’idée même de regrouper sous un terme homogène des choses aussi différentes que des brevets, des marques et des copyrights ou droit d’auteurs a été contesté par Richard Stallman, qui qualifie la propriété intellectuelle de « mirage » destiné à préserver les intérêts de certaines industries, en favorisant un alignement de la législation sur la dite « propriété intellectuelle » sur le modèle de la législation sur la propriété ordinaire, et ce malgré la différence de nature entre ces deux institutions économiques, techniques et juridiques.

– Le terme propriété industrielle comprend les marques, les brevets, les inventions, les dessins et modèles industriels et les appellations d’origine ou les Indications de provenance Géographique Protégée (IGP).

– La propriété littéraire et artistique des droits d’auteur s’applique à des œuvres littéraires (telles que romans, poèmes et pièces de théâtre), aux films, aux œuvres musicales, aux œuvres artistiques (telles que dessins, peintures, photographies et sculptures) et aux œuvres d’architectes.

Les notions et les solutions de droit positif qui sont adoptées sont très variables selon les époques, les lieux, et les types d’œuvre concernés. En effet, il y a une distinction entre le copyright et le droit d’auteur. Le droit américain est davantage un droit des affaires, le droit d’auteur un droit à la personne.

La Propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique sont régies par les principes généraux du droit de la propriété tels qu’édictés par les codes civils et par les textes particuliers qui leur sont applicables telles que les dispositions législatives contenues dans le code de la propriété intellectuelle.

Les dessins et modèles industriels ont un statut hybride en droit français, entre propriété industrielle et propriété littéraire et artistique. Ce statut est en cours de généralisation dans l’Union européenne.

Le terme de « propriété intellectuelle » est présent dans le droit français (voir le Code de la propriété intellectuelle). Il est un calque direct de l’anglais, intellectual property.

4 – La propriété intellectuelle en économie

En économie, la propriété intellectuelle entre dans le champ de l’organisation industrielle. Elle accompagne par exemple en France la stratégie des pôles de compétitivité par un jeu de 18 fiches pratiques.

Les questions essentielles posées par l’économie au régime de la propriété intellectuelle portent sur l’allocation des ressources. Les économistes envisagent donc la propriété intellectuelle en termes d’incitations, d’efficacité et de coûts de transaction. Par ailleurs, l’accent porte sur les droits patrimoniaux, laissant largement de côte les droits moraux tandis que le droit des marques ressort des modèles de « différenciation verticale » et « différenciation horizontale ».

a) Brevet et efficacité

1) Efficacité statique

En termes statiques, l’arbitrage coûts-bénéfices du brevet est conceptuellement assez clair.

La rente de monopole est le surplus que le détenteur de brevet est capable d’obtenir grâce à sa position de monopole conférée par le brevet. Cette rente n’existe que s’il y a des clients prêts à acheter l’invention, ce qui implique qu’elle apporte un surplus social supérieur. Elle est d’autant plus faible que la demande pour l’invention est sensible aux prix (voir l’article monopole sur les possibilités du monopole à extraire une rente).

L’externalité de connaissance, ou divulgation de l’information, regroupe les bénéfices réalisés par les autres innovateurs qui peuvent utiliser les résultats publiés dans le cadre du brevet pour leur propre usage.

Le surplus social est l’augmentation de bien-être apportée par l’innovation, si elle était utilisée par tout ceux qui y ont intérêt. Elle est limitée par la perte sèche, qui correspond à ce que ne gagnent pas les agents qui ne profitent pas de l’invention en raison de son prix que le monopole rend plus élevé que son prix de revient (si elle était offerte par des entreprises en concurrence parfaite) ; ces agents en restent à la situation d’avant l’innovation.

La duplication des investissements correspond aux investissements réalisés par les concurrents de l’innovateur pour faire des recherches sur la même invention. Du fait du dépôt du brevet, ces investissements sont perdus. Ceux qui les ont faits récupèrent l’information diffusée par le brevet (Cf. externalité de connaissance) et qui est équivalente à l’information qu’il aurait pu créer eux-mêmes en allant jusqu’au bout du développement, mais pas le droit de l’exploiter sans rémunérer le premier arriver au dépôt de brevet.

Il peut y avoir « course au brevet » si les incitations à innover fournies par le système sont supérieures à l’optimum social (où seule l’entreprise réalisant l’innovation au coût minimum possible entreprendrait la recherche). Face à l’incertitude quant au coût exact d’un projet de recherche, quant à sa durée et quant à ses résultats, cette inefficacité est considérée par la plupart des économistes comme négligeable au regard du surplus social engendré. De plus, face au risque de ne pas être le premier, il peut y avoir externalisation et mise en commun de la recherche, plutôt que compétition entre les intervenants qui ont une chance d’aboutir.

2) Efficacité dynamique

L’efficacité dynamique prend en considération les conséquences du brevet sur les innovations futures. Dans cette perspective, le brevet a un double rôle.

Un rôle protecteur (permettant à l’innovateur de recevoir, dans certaine circonstances, une rémunération pour ses efforts). Le salarié chercheur, est cependant contractuellement tenu, dans l’immense majorité des cas, de renoncer à son droit exclusif d’exploitation sur l’invention brevetée. Ce qui d’ailleurs ne vient pas altérer ses capacités créatrices.

Un rôle facilitateur (la description de l’innovation favorise parfois l’innovation dérivée) à condition que cette description soit suffisamment explicite (procédés particuliers exclus volontairement de la rédaction).