La concurrence au secours de l’innovation

Les monopoles conférés au titre de la propriété intellectuelle étant d’origine légale, ils ne peuvent être attaqués directement par le droit de la concurrence.

Comment concilier le droit de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence ? C’est à cette difficile question que les autorités nationales et communautaires commencent à apporter des réponses. Le conflit est inévitable, en effet, entre le droit de la propriété intellectuelle, dont la vocation est, en récompense de l’effort créateur ayant engendré une œuvre, de conférer à son auteur un monopole d’exploitation, et le droit de la concurrence, dont l’objet même est la mise en cause des monopoles. Cependant, les monopoles conférés au titre de la propriété intellectuelle étant d’origine légale, ils ne peuvent, bien qu’ils créent des zones de non-concurrence, être attaqués directement par le droit de la concurrence.

Il existe malgré tout des voies par lesquelles le détenteur d’un droit de propriété intellectuelle peut perdre son « immunité » et retomber sous le contrôle du droit de la concurrence, dont l’une des missions est d’empêcher que le détenteur d’une position dominante ne l’exploite abusivement, faussant ainsi le jeu du marché. Deux préalables sont toutefois exigés. Le premier est que le titulaire du droit de propriété intellectuelle détienne une position dominante, ce qui sera le plus souvent le cas en présence d’un monopole légal. Le second préalable est que le droit de propriété intellectuelle constitue une facilité essentielle ; cette notion développée par le droit de la concurrence appréhende les cas dans lesquels les particularités d’une installation (un port, un réseau de distribution, une technologie, etc.) sont telles qu’elle est irremplaçable et que celui qui la contrôle, en en refusant l’accès, empêche le développement de toute activité économique.

Dans un arrêt du 12 juillet dernier (dit « NMPP »), la Cour de cassation a reconnu expressément la possibilité de qualifier l’objet d’un droit de propriété intellectuelle de facilité essentielle (un logiciel), mais à des conditions strictes : il ne suffit pas que l’objet du droit de propriété intellectuelle soit une installation particulièrement onéreuse ou difficile à reproduire, il faut aussi que cette installation soit strictement nécessaire et irremplaçable à un coût économiquement réaliste. Dans la mesure où le logiciel en question n’a pas été qualifié de facilité essentielle, la Cour ne s’est pas prononcée sur la question de l’usage abusif du droit qui le protégeait. Or, c’est là un point particulièrement crucial, qui a longtemps été perçu comme une prise de pouvoir du droit de la concurrence sur celui de la propriété intellectuelle.

Les arrêts Magill

En droit communautaire, les conditions auxquelles les droits de la propriété intellectuelle devraient plier devant les exigences de l’ordre public concurrentiel ont été précisées par les arrêts Magill (CJCE RTE et al. C. Commission, « Magill II », affaires jointes C-241/91 P et C-242/91 [1991]) et IMS Health, (CJCE, IMS Health c. NDC Health affaire C-418/01 [2004]). Il en résulte que seules des circonstances exceptionnelles permettent de qualifier l’usage d’un droit de propriété intellectuelle d’abus de position dominante. Parmi celles-ci, ces arrêts retiennent en particulier le fait que le demandeur doit vouloir accéder à la facilité protégée pour, selon les termes de l’arrêt IMS, « offrir des produits ou des services nouveaux que le titulaire n’offre pas et pour lesquels existe une demande potentielle de la part des consommateurs ». En effet, dans une telle hypothèse, le droit de propriété intellectuelle permet à son titulaire, non pas d’assurer à ses investissements une rentabilité justifiée et proportionnelle, mais simplement de faire obstacle à ce qu’une entreprise puisse proposer sur le marché un nouveau produit ou un nouveau service.

C’est ainsi que le droit de la concurrence entend circonscrire le droit de propriété intellectuelle aux seules circonstances dans lesquelles il n’est pas fait de celui-ci un usage contraire à sa raison d’être, à savoir la promotion de l’innovation.

Dans ces circonstances, l’octroi de monopoles légaux par le droit de la propriété intellectuelle et l’application de la théorie des facilités essentielles apparaissent finalement poursuivre un but identique : favoriser l’innovation ! Il est dès lors regrettable que les autorités françaises de la concurrence ne fassent pas mention, pour le moment, de ces circonstances exceptionnelles qui, seules, permettent de justifier l’application de la théorie des facilités essentielles en présence d’un droit de propriété intellectuelle. Ce n’est qu’à cette condition que l’application simultanée des règles provenant de deux branches du droit sera perçue davantage comme une coopération et moins comme un conflit.

Auteurs : LAURENT AYACHE (Avocat à la Cour, cabinet Veil Jourde) & CHARLES MASSON (Doctorant à l’université de Paris-II)

Source : www.lesechos.fr