Article de presse

Etendre les copyrights : Une idée contestable


1 . Introduction

Brevets et droits d’auteur sont une forme de « propriété » immatérielle qui confère à leurs possesseurs le droit exclusif de contrôler la production et la vente d’un bien spécifique – une œuvre artistique ou littéraire dans le cas du droit d’auteur (copyright), une invention ou un procès technique dans le cas des brevets. Le plus souvent ces deux concepts se trouvent amalgamés dans le concept plus large de « propriété intellectuelle », bien qu’ils ne soient pas totalement identiques et ne puissent être toujours justifiés par les mêmes arguments. Le terme « propriété intellectuelle » englobe d’autres concepts, comme celui des « marques ». Malheureusement, dans les discussions récentes sur ces sujets, le concept de « propriété intellectuelle » est le plus souvent utilisé au sens large, en sorte qu’un certain nombre de distinctions et de différences essentielles d’un point de vue pratique se trouvent gommées. Ce texte examine en détail les brevets et droits d’auteur. Il étudie leurs effets économiques avec pour objectif de déterminer s’il s’agit de concepts compatibles avec les principes d’une société de liberté.

2 . Les brevets en tant que propriété.

Même si le terme de « propriété intellectuelle » est très largement utilisé par les juristes, en économie, cet usage pose des problèmes dans la mesure où il est difficile de justifier ce genre de droit de propriété avec les mêmes arguments que ceux qui servent à justifier la propriété privée de biens tangibles.

Selon la théorie économique de la propriété (initiée par David Hume) c’est la rareté qui justifie la création et la protection de droits de propriété privés. Il n’y a aucun besoin de définir des droits de propriété s’il s’agit de biens en abondance. En revanche, si les biens sont rares, et si la propriété de ces biens est collective, ils ne seront pas utilisés de manière efficace. La caractéristique de la propriété privée est de veiller à ce que les biens rares soient affectés en priorité à ceux de leurs usages qui sont les plus efficaces et les plus productifs. Il est difficile de justifier les droits de propriété intellectuels en se référant à cet argument puisque, dans ce cas, il n’y a pas rareté des objets ainsi appropriés – au contraire, l’objet de cette forme de propriété est de créer une rareté, qui donne naissance à une rente de monopole au profit de ceux qui en détiennent les droits : la loi ne protège pas le droit de propriété sur des biens rares, puisque c’est la rareté elle-même qui est créée par la loi (et c’est cette rareté « articielle » qui est la source de la rente monopolistique qui donne leur valeur aux droits ainsi détenus). La grande différence entre les brevets et le copyright d’une part, et les droits de propriété sur biens tangibles d’autre part, est que, dans ce dernier cas, les biens qui font l’objet d’une appropriation sont des biens qui de toute façon sont nécessairement rares quel que soit leur régime de propriété, alors que pour les brevets et les droits d’auteur c’est la création du droit de propriété qui fait apparaître seulement la rareté.

Les partisans des brevets récusent l’idée qu’il s’agirait d’un privilège monopolistique car, disent-ils, le terme de « monopole » n’est pas applicable dans ce cas. C’est essentiellement un problème de sémantique. On peut très bien décrire le brevet comme une « propriété », ou comme un « monopole ». Ce n’est pas contradictoire. Les deux notions sont étroitement imbriquées dans la mesure où c’est précisément la nature monopolistique du brevet qui lui confère une valeur économique. Il est évident que, comme pour tout autre privilège de monopole, disposer d’un brevet est une richesse qui peut avoir beaucoup de valeur pour ses propriétaires, mais cela ne suffit en soi pour en justifier la concession. La véritable question qu’il faut se poser est la suivante : en quoi l’attribution de droits de brevets contribue-t-elle à renforcer l’efficacité de nos processus d’allocation de ressources ? En quoi la société bénéficie-t-elle de l’existence des brevets ? Quels avantages la société peut-elle tirer de l’attribution d’une protection spéciale pour la production et la vente de certains produits allant au-delà de ce qu’impliquerait la seule protection naturelle des marques de fabrique (trademarks) ?

Bien que la littérature traditionnelle insiste sur les droits personnels de l’inventeur, une analyse de la législation faire clairement apparaître qu’elle se fonde très largement sur l’idée que l’attribution de brevets est quelque chose qui sert fondamentalemen l’intérêt général. La première loi créant des brevets est née aux U.S.A. Elle date de 1790 et se fonde sur un paragraphe de la Constitution de 1787 qui énumère les pouvoirs spécifiquement attribués au Congrès, et qui comprend le pouvoir « d’assurer le développement du Progrès des Sciences et des Arts en conférant aux auteurs et aux inventeurs, pour une période de temps limitée, un droit de protection exclusive de leurs écrits et de leurs découvertes » (Article 1, section 8, paragraphe 8). Il est toutefois intéressant de noter que, nonobstant cet article de la Constitution, il n’y a jamais eu en Amérique de consensus unanime sur les avantages que la création d’un mécanisme de brevets devait apporter, et cela dès le début. Certains des plus illustres rédacteurs de la Constitution (parmi lesquels on comptait plusieurs d’authentiques inventeurs) y étaient fermement opposés. Parmi eux, on compte par exemple Benjamin Franklin qui a toujours refusé qu’on lui délivre un brevet pour l’invention de son fameux four : « …comme nous bénéficions grandement des inventions des autres, nous devrions être on ne peut plus heureux de l’opportunité qui nous est offerte de servir les autres grâce à nos propres inventions ; et, cela, nous devrions le faire gratuitement et généreusement. »

Bien que l’idée de breveter les inventions soit née en Europe, il n’y avait pas davantage de consensus sur cette question. Durant tout le 19ème siècle, le sujet a fait l’objet d’intenses discussions, en particulier durant le quart de siècle 1850-1875. Il y eut même un moment où les anti brevets étaient très près d’emporter le morceau. La triomphe final des partisans d’une législation sur les brevets est beaucoup plus le reflet d’une victoire politique, que le dernier mot d’une controverse intellectuelle.

3 . Les brevets et le progrès technique.

Ceux qui aujourd’hui défendent le système des brevets, parce qu’ils s’émerveillent devant les extraordinaires capacités des technologies modernes, n’arrêtent jamais d’insister sur la nécessité de stimuler encore davantage le rythme du progrès technique. C’est ainsi qu’il leur arrive fréquemment de citer les travaux pionniers de Robert Solow et Edward Denison sur l’importance du progrès technique en tant que facteur de la croissance économique. La façon dont ils citent ces travaux est cependant curieuse. Leurs citations ne sont jamais très précises, et on a l’impression que les auteurs qui recourent à cette tactique désirent en fait mettre l’intégralité du progrès technique au crédit de la brevetabilité des inventions. En réalité, dans les études de type Denison-Solow, le terme de « progrès technique » recouvre une notion extrêmement large qui s’applique, en principe, à toute augmentation de production qui ne peut pas être directement attribuée à l’usage plus intensif d’un facteur donné – il correspond en gros à ce que l’on appelle aujourd’hui « la productivité globale des facteurs ». Ce qui veut dire qu’il inclus non seulement les effets des nouvelles technologies (dont toutes ne correspondent pas nécessairement à des inventions brevetées), mais aussi ceux qui résultent d’économies d’échelle, d’améliorations dans la qualité de la main-d’œuvre, y compris par une meilleure éduction (dont Denison essaie de quantifier les retombées), les progrès de la santé, ou encore l’amélioration des conditions alimentaires et tout ce qui concerne la dynamique démographique. Dans ces conditions, il faut vraiment être myope pour prétendre attribuer la plus grande part du « progrès technique » à l’innovation technologique en soi. Cela dit, même si on tient compte des effets de l’éducation et de tout ce qui contribue à améliorer le niveau de qualité de la main d’œuvre, il n’en reste pas moins qu’attribuer l’intégralité de l’effet résiduel à un certain type d’innovation technologique (les inventions ayant fait l’objet de dépôts de brevets) reviendrait au même que si on décidait de créditer seul l’enseignement formel reçu dans des établissements scolaires et universitaires de tous les bienfaits qui découlent de l’amélioration du degré général d’éducation de la population (un défaut qui est d’ailleurs assez fréquent). La vérité est en fait que, contrairement à tout ce qu’affirme la littérature traditionnelle favorable aux brevets, les inventions brevetées ne comptent que pour une partie seulement des gains de productivité enregistrés. Zvi Griliches, l’un des meilleurs experts en matière de productivité, est parfaitement explicite sur ce point : « …l’invention n’intervient que pour une partie seulement des gains de productivité, et encore seule une fraction des inventions sont protégées par des brevets. Si on évalue entre 1.5 % et 2 % par an le taux normal approximatif de croissance de la productivité globale des facteurs, au moins la moitié s’explique par l’élévation du niveau de qualité de la main d’œuvre, les économies d’échelle, et différentes répartitions du capital entre actifs et entre industries. Comme il y a par ailleurs peu de chances pour que les brevets d’invention expliquent à eux seuls plus de la moitié des progrès de la connaissance scientifique, cela nous laisse avec seulement un quart de la croissance globale de la productivité que l’on puisse, au mieux, mettre au compte des brevets » (Griliches, 1990, p.1699).

Il est même probable que ce décompte surestime le rôle réel des brevets dans la mesure où ce qui compte serait en réalité de pouvoir estimer la contribution marginale des brevets à la croissance – c’est à dire ce qu’auraient rapporté les inventions qui ne se seraient jamais développées si elles n’y avaient été aidées par la présence de brevets. Dans la mesure où la protection des brevets accroît la rentabilité moyenne de l’activité consacrée à la mise au point d’inventions susceptibles d’être brevetées, donc contribue à accroître ce type d’activité, il paraît normal d’en conclure que la suppression de la brevetabilité des inventions aurait probablement un effet négatif sur la production de telles inventions. Mais quelle serait l’importance de cette perte ? Nous ne pouvons pas raisonner comme si toutes les inventions brevetées devaient leur existence à la seule protection des brevets, dans la mesure où un certain nombre d’entre elles auraient de toute façon vu le jour même sans brevets. D’un autre côté, il paraît raisonnable d’admettre que les brevets doivent de toute façon exercer un certain effet sur les activités d’innovation technologique, ce que confirment les modèles théoriques. Mais, là encore, la vraie question intéressante est de se demander quelle peut être l’amplitude de cet effet ? A ce sujet, il faut noter que les résultats théoriques des modèles formels de prévision ne correspondent pas du tout à ce que révèlent les recherches empiriques : Alors que la théorie laisse entendre que les effets attendus des brevets devraient être importants, la plupart des études empiriques qui ont tenté d’en mesurer l’importance débouchent sur des résultats qui ne vont guère dans le sens de ceux qui défendent les brevets. Edwin Mansfield a dirigé deux des plus importantes études consacrées à ce sujet dans les années 1980 (Mansfield, Schwartz et Wagner, 1981; Mansfield, 1986). La première avait pour champ d’analyse 31 inventions couvertes par des brevets dans quatre industries (la chimie, la pharmacie, l’électronique et la machine outil). L’objet de l’étude était de répondre à la question : quelle est la proportion d’innovations qui n’auraient pas été développées ou dont le développement aurait été retardé si elles n’avaient pas été protégées par des brevets ?

« Pour essayer de répondre à cette question, rapporte l’auteur, nous avons demandé à chaque entreprise si elle aurait quand même continué à développer les innovations qui figuraient dans notre échantillon si elles n’avaient pas bénéficié de la protection des brevets… Selon ces entreprises, environ la moitié des innovations considérées n’auraient pas été développées s’il n’y avait pas eu de brevets. La plupart des innovations dont le développement aurait ainsi été contrarié relèvent en fait de l’industrie pharmaceutique. Il en résulte que si l’on exclue l’innovation pharmaceutique, l’absence de protection par les brevets n’aurait entravé le développement et la mise en marché que d’un quart seulement de l’ensemble des innovations brevetées répertoriées dans notre échantillon » (1981).

Les résultats de la seconde étude sont encore plus négatifs.

Selon des données détaillées obtenues à partir d’un échantillon stochastique construit sur une population de 100 entreprises appartenant à 12 secteurs industriels différents, il n’y a que deux industries – la pharmacie et la chimie – où l’on considère que la protection du brevet a été essentielle pour assurer le développement d’au moins un tiers des inventions mises à jour au cours de la période 1981-1983. Dans sept autres industries – les équipements électriques, les équipements de bureau, les véhicules automobiles, les métaux primaires, l’industrie des instruments de mesure, le caoutchouc, et les textiles – les entreprises ont répondu qu’elles considéraient que la protection des brevets n’avait joué un rôle essentiel dans le développement des produits que pour seulement moins de 10 % de leurs inventions. En fait, dans l’équipement de bureau, les véhicules automobiles et le textile, la réponse quasiment unanime des firmes a été que la protection des brevets n’a pas été un facteur essentiel que ce soit pour leur développement, ou même leur mise en marché, pendant toute la période considérée (10).

Un autre texte plus récent, de Sakakibara et Branstetter (1999), qui approche le problème sous un angle légèrement différent, arrive lui aussi à des conclusions qui ne confirment pas la position des pro brevets. Si l’effet des brevets est vraiment d’encourager et de stimuler l’innovation, alors, en principe, une protection plus forte devrait conduire à un taux d’innovation plus élevé. Les deux auteurs ont ainsi essayé de répondre à la question :  » Une meilleure protection des brevets conduit-elle à plus d’innovation ? » en étudiant le cas du droit japonais des brevets et de son évolution depuis 1988. Leur conclusion principale est que « la réponse moyenne en terme d’effort supplémentaire de Recherche et Développement, ainsi que d’innovations nouvelles, est restée extrêmement modeste ». Une étude économétrique utilisant des informations sur les brevets déposés au Japon et aux USA par 307 entreprises japonaises confirme que le niveau de réponse est très faible.

4 . Les coûts du système des brevets.

L’avantage conféré par le système des brevets n’est donc pas aussi large qu’on se l’imagine généralement. Si ces avantages, aussi réduits soient-ils, ne comportaient en contrepartie aucun coût – si les brevets représentaient une sorte de « repas gratuit » -, il n’y aurait pas de raison de s’en faire. Malheureusement ce n’est pas le cas dans la mesure où le système des brevets entraîne plusieurs sortes de coûts le plus souvent complètement négligés. A côté des coûts administratifs de dépôt des brevets, ainsi que des coûts judiciaires qui peuvent être considérables lorsqu’il y a des litiges, le coût économique le plus évident est celui qui résulte de ce que, afin de créer un mécanisme de réelle incitation au développement d’inventions qui n’auraient aucune chance de voir le jour sans cette protection, le mécanisme des brevets conduit à attribuer des privilèges de monopoles même au profit d’innovations qui de toute façon auraient vu le jour qu’il y ait brevet ou pas brevet. Mais il y a bien d’autres coûts tout aussi importants à prendre en compte :

a. – Dans les faits, le système des brevets aboutit souvent à freiner le progrès technique. Prenez par exemple le cas d’Henri Ford et de l’automobile. Ce n’est pas lui qui détenait les droits de brevet sur l’automobile, et il lui a fallu consacrer beaucoup d’énergie à lutter contre ceux qui en étaient les propriétaires légaux. Ceux-ci s’étaient organisés en un cartel très fermé et n’étaient absolument pas intéressé par la production de masse de modèles d’automobiles bon marché. Un autre cas intéressant est celui du développement de l’aviation. Les brevets portant sur des définition de produits couvrant un domaine extrêmement large et général pose un réel problème. Un bon exemple nous est donné par ce qui se passe actuellement dans le domaine des « bio-technologies ». Au mois d’octobre 1992, le bureau américain des brevets et des marques a accordé à une seule et unique entreprise, Agracetus Inc, localisée dans le Wisconsin, un brevet couvrant toutes les formes de coton génétiquement modifié – quelle que soient les techniques ou les gènes utilisés. Ce qui a attiré le commentaire suivant, d’un haut responsable de cette industrie :  » C’est comme si l’inventeur du travail à la chaîne avait acquis un droit de propriété sur tous les produits susceptibles d’être fabriqués en grandes séries, qu’il s’agisse d’automobiles ou de machines à laver » (Stone, 1995).

b. – L’existence de brevets provoque un gaspillage de ressources en conduisant les concurrents à essayer de contourner les droits du brevet initial en mettant au point des produits qui soient les mêmes tout en étant suffisamment différents pour ne pas être accusés de violer les droits du premier. Nelson (1981) formule le problème de la façon suivante : « On pousse les autres entreprises à imiter les meilleures techniques déposées par une firme tout en faisant en sorte de ne pas empiéter sur ses brevets. D’une manière générale, cela conduit aussi à inciter les firmes à développer des technologies même lorsqu’elles sont moins bonnes que celles en usage, si celles dont elles disposent sont clairement inférieures mais que l’accès à la meilleure leur reste fermée par la contrainte des brevets… ». Nelson fait remarquer que bien que ces comportements contribuent à augmenter la part des dépenses de Recherche et de Développement, ils ne correspondent pas précisément à un bon usage des ressources de l’économie.

c. – Au contraire, c’est souvent lorsque la protection des brevets n’est pas très efficace que l’incitation à l’innovation technologique se trouve être la plus forte. Le cas le plus connu est celui d’Eastman Kodak lorsque la compagnie, devant l’impossibilité pratique d’arriver à faire respecter ses brevets, a décidé d’adopter une stratégie de recherche permanente et d' »innovation continue » pour maintenir sa position de leader dans son secteur (jenikns, 1990). Vraisemblablement, s’ils avaient eu la possibilité de mieux faire respecter leurs brevets, les dirigeants de Kodak auraient consacré moins de ressources à la recherche et au développement de nouveaux produits, et les progrès technologiques dans cette industrie auraient été beaucoup plus lents.

d. – Un autre aspect du problème qui ne reçoit pas toujours l’attention qui devrait lui être dû, est que l’existence des brevets peut avoir pour effet de modifier la structure des motivations, et détourner l’activité des innovateurs vers les inventions qui leur paraissent les plus faciles à protéger, alors qu’elles ne sont pas toujours nécessairement les plus utiles et les plus désirées. Une fois encore, il faut bien nous souvenir que toutes nos découvertes et inventions ne sont pas brevetables, même lorsqu’elles sont les plus utiles. Milton Friedman fait une très intéressante remarque à ce sujet dans son livre Capitalisme et Liberté. Après avoir expliqué qu’il est en faveur du droit des brevets, il ajoute : « En même temps, il ne faut pas oublier que cette protection comporte aussi des coûts. En effet beaucoup « d’inventions » ne peuvent pas être protégées. L’inventeur du super marché par exemple, a apporté d’immenses avantages et bénéfices à ses concitoyens sans pouvoir pour autant les faire payer pour ce service. L’un des problèmes des brevets est qu’ils contribuent à dévier l’activité des inventeurs vers les sortes d’invention qui sont les plus faciles à protéger, au détriment des autres bien sûr ».

5 . Le problème des Copyrights.

Bien que d’un point de vue juridique et légal leur hitoire soit différente, brevets et copyrights partagent bien des caractéristiques communes, et la plupart de ce qui vient d’être dit à propos des brevets s’applique aussi bien aux copyrights. De même que la littérature sur les brevets insiste sur les droits des inventeurs, de même les textes favorables au copyright insistent sur les droits des auteurs et autres créateurs sur ce qu’ils créent, sauf qu’il faut noter que le terme de « copyright », tel qu’il est généralement utilisé, recouvre en réalité tout un ensemble de différents droits qui se trouvent malheureusement – de manière trompeuse – ainsi regroupés et confondus en un seul concept.

Les expressions utilisées dans d’autres langues que l’anglais pour traduire la notion « copyright » – derecho de autor, droit d’auteur, diritto d’autore, direito do autor – signifient bien ce qu’elles veulent dire : il s’agit littéralement de « droits des auteurs », notion qui intègre le concept de « copyright » dans son sens le strict (le droit de contrôler la reproduction de son œuvre), mais qui exprime également l’intention d’y inclure toute une gamme d’autres droits. Ces autres droits forment ce qu’on appelle « le droit moral » de l’auteur, une notion qui considère l’œuvre littéraire ou artistique comme une extension de la personnalité de l’auteur, et qui se décompose en deux : (1) le droit d’être identifié comme le créateur de l’œuvre (les « droits de paternité » sur l’œuvre qui permettent de se protéger contre les plagiats), et (2) le droit d’être protégé contre toute altération ou modification non autorisée de l’œuvre (des sortes de « droits à l’intégrité » de l’œuvre). A la différence du copyright pur et simple, ces deux composantes du droit moral de l’auteur ont toujours été considérée comme des droits inaliénables et perpétuels. (Il existe aussi une troisième sorte de droit moral : le droit de s’opposer à la publication d’une œuvre dont on est l’auteur, qui n’est qu’un aspect du droit plus large à la vie privée, bien qu’il ne soit pas très clair s’il s’agit d’un droit perpétuel ou s’il s’agit d’un droit personnel qui n’a de validité que tant que l’auteur est vivant – c’est à dire si la société peut se considérer comme liée par les désirs de l’auteur une fois celui-ci décédé.

S’opposer au droit de copyright au sens strict n’implique pas nécessairement que cette opposition s’étende aux droits moraux de l’auteur. Ceux-ci relèvent d’une conception juridique très ancienne, et n’ont jamais été vraiment contestés. Le copyright, en revanche, est une notion relativement récente, qui date seulement de l’époque de l’arrivée de l’imprimerie. Que l’on considère ou non le droit de contrôler la reproduction de ses œuvres de création comme un « droit naturel » de l’auteur, la vérité historique est qu’avant l’invention de l’imprimerie on ne considérait pas que la paternité d’un œuvre entraînait simultanément la possession de ce type de droit. Le Copyright est une création juridique récente qui résulte de la loi, et qui, à chaque fois que l’on en a élargi le domaine d’application pour l’adapter à l’évolution technologique a requis l’intervention explicite du législateur (pour la photocopie, les enregistrements musicaux sur disques, la production de films, les logiciels d’ordinateurs). Ce ne sont pas les juges qui ont pris la responsabilité de ces extensions. La magistrature s’est toujours montré plutôt réticente à appliquer aux situations nouvelles créées par l’évolution technologique un concept qui avait été conçu pour s’appliquer de manière spécifique au cas de l’imprimé :

« Le concept de Copyright est intimement enraciné dans la technologie de l’imprimerie. La reconnaissance d’un droit de copyright et la pratique des royalties ont émergé avec le développement de l’imprimerie… Le Copyright est un concept qui a été conçu pour s’adapter à une technologie spécifique et aux problèmes et opportunités nouvelles qui en résultaient. C’est ce qu’a reconnu la loi. Aux Etats-Unis, la grande jurisprudence en la matière date du procès White Smith versus Apollo, de 1908. La Cour a alors refusé de protéger des enregistrements au piano d’œuvres enregistrées sur des disques (il s’agissait encore à l’époque de rouleaux) au motif qu’il ne s’agissait pas d’œuvre écrites pouvant être lues par des êtres humains. Ce jugement au titre de la common law a longtemps fait jurisprudence dans de nombreux domaines marqués par l’innovation technologique. Mais l’industrie du cinéma, l’industrie du disque, puis la radio et les télécommunications ont convaincu le Congrès de leur étendre les protections au titre du Copyright, alors que la justice se montrait réticente à le faire. Malheureusement, avec l’arrivée de la radio, puis de la reproduction électronique, et maintenant de la photocopie, le concept devient clairement inapproprié. Il n’y a plus moyen de contrôler toutes les innombrables reproductions qui peuvent être faites sous toutes formes en des tas d’endroits dispersés. L’univers de la communication dans lequel nous vivons désormais ressemble plus à celui du « bouche à oreille » du 18ème siècle qu’à celui de l’atelier d’imprimerie de cette époque. Néanmoins les industries modernes de la communication, dont la santé économique et la survie dépendent de leur capacité à trouver de nouveaux moyens pour faire payer les services qu’elles rendent, continuent de s’accrocher au modèle de protection du Copyright et exigent du législateur qu’il en étende la couverture aux données électroniques, aux photocopies ainsi qu’à la téléreproduction. Bien qu’elles reconnaissent que les nouvelles technologiques rendent la protection législative du Copyright fondamentalement inopérante, elles continuent de s’accrocher à tout ce que celui-ci peut encore leur rapporter, aussi ténu soit l’avantage qu’elles en retirent, plutôt de chercher à inventer de tout nouveaux concepts qui permettraient de rémunérer les créateurs d’information sur la base de systèmes différents. En 1976, le Congrès américain a voté une nouvelle loi sur le copyright qui devait résoudre tous les problèmes liés au développement de la télévision par câble, de la photocopie et des ordinateurs. Elle n’a en réalité rien résolu du tout. Pour juger à quel point le concept classique de Copyright est inadapté à l’univers moderne des communications informatiques, il n’y a qu’à voir à quelles contorsions les juristes doivent se livrer pour traiter le moindre problème, même les plus simples. La communication informatique implique des traitements automatiques de données aussi bien que des traitement contrôlés par des êtres humains. Et ceci se reproduit tout au long de la chaîne du système. Certains traitements sont totalement invisibles et leurs résultats restent stockés dans des mémoires électroniques, d’autres apparaissent de manière éphémère sur des écrans terminaux, d’autres enfin sont imprimés sous forme de textes écrits sur des supports tangibles. Les récepteurs peuvent être des individus clairement identifiés, mais aussi bien des « passants » furtifs doté d’un accès au réseau mais dont les visites ne sont même pas enregistrées. Ce visiteur peut se contenter de regarder, de la même manière que l’on consulte rapidement un livre sur une étagère de libraire, ou bien faire une copie de ce qu’il a sur son écran. Parfois, le programme enregistrera qu’il a bel et bien fait une copie de tel document. D’autres fois, non. Vouloir appliquer le concept du Copyright à une telle diversité de situations, de comportements et d’acteurs exigerait un ensemble extrêmement élaboré de réglements et de contraintes. En tout état de cause, une usine à gaz qui n’aurait rien de commun avec la simplicité du décompte des exemplaires qui sortent d’une presse à imprimer. Il serait normal de vouloir indemniser l’auteur d’une œuvre de valeur copiée sur ordinateur et utilisée pour imprimer un grand nombre de reproductions. En revanche, cela n’aurait guère de sens de vouloir imposer les mêmes contrôles à quelqu’un qui travaille sur son terminal d’ordinateur et consulte toute une série de travaux. Mais où faire passer la ligne de partage ? C’est impossible. Avec les nouvelles technologies de la communication interactive le lecteur, l’auteur, l’imprimeur et le distributeur sont souvent la même et unique personne. Dans le vieil univers de l’œuvre écrite et imprimée, on pouvait considérer que le lecteur et l’auteur jouissaient d’un « droit d’expression » naturel et imprescriptible (free press ), et en même temps essayer de faire appliquer un droit de Copyright sur les imprimeurs et les distributeurs d’œuvres écrites. Cette distinction ne marche plus, pas plus qu’elle n’aurait jamais marché si, dans le passé, on avait voulu appliquer la même démarche à l’univers des échanges oraux. Ceux dont le métier est lié à l’exercice d’un Copyright n’aiment guère ce genre de commentaire. Ils prétendent que tout travail créatif doit être rémunéré. Il le devrait, c’est vrai… Mais encore faut-il que l’on dispose pour cela d’un système pratique à administrer… Aujourd’hui, avec nos technologies modernes, nous n’avons plus aucun moyen raisonnable et pratique pour compter toutes les copies qui sont faites, et faire en sorte que soient acquittées les royalties légalement dues… C’est sans doute bien injuste pour les auteurs. Certains domaines de la culture peuvent en être profondément et durablement affectés et, de toute façon, que les effets en soient positifs ou négatifs, cela ne peut pas manquer de changer beaucoup de choses. S’il est plus difficile pour les auteurs comme pour les artistes de percevoir des royalties sur leurs œuvres, un plus grand nombre d’entre eux chercheront à exercer leurs talents dans le cadre de relations salariales plutôt que comme créateurs indépendants. Une autre solution peut être de vendre des abonnements, plutôt que de se rémunérer à la pièce sur chaque œuvre produite. Voilà le genre de questions qu’il faut se poser quand on réfléchit aux conséquences culturelles d’un monde où il n’est plus possible d’appliquer le modèle traditionnel de la royalty à l’unité sur des œuvres censées être protégées par la loi… Il est bien clair que dans notre nouveau monde fait de photocopieurs et d’ordinateurs, le copyright est devenu un anachronisme. Comme tant d’autres lois qui figurent encore dans notre législation mais qui sont devenues inapplicables, celle-ci continuera d’exister encore quelques temps, mais elle se trouvera de plus en plus dépourvue de toute effectivité » (Pool, 1990).

La fin de cette longue citation suggère que, peut-être, lorsque nous nous demandons si les auteurs « doivent » bénéficier d’un copyright sur leurs œuvres, nous nous posons en fait une « fausse question » : le progrès technologique dans des domaines comme la photocopie, les enregistrements audio et vidéo, les matériels informatiques de « scan », etc. font qu’il est de plus en plus difficile d’appliquer la loi. Arrive un moment où il vaut mieux se demander si nous ne ferions pas mieux de l’abandonner carrément pour passer à autre chose – sans doute avons nous déjà atteint ce seuil dans le domaine des enregistrements musicaux -, et nous intéresser plutôt à la question : que seraient les conséquences d’un monde sans Copyright ? Dans la mesure où l’argument utilitariste classique en faveur du copyright se fonde sur l’idée qu’il encourage la création artistique et littéraire, la vraie question devient : dans quelle mesure l’absence de copyright entraverait-elle de manière significative la création artistique et littéraire, tant du point de vue qualitatif que quantitatif ?

1. – Même encore aujourd’hui la plupart de auteurs ne tirent pas un sou des livres qu’ils écrivent, et l’on voit même certains d’entre eux payer pour que leurs œuvres soient publiées. D’autres se contentent d’une rétribution sous la forme de diffusion de copies de leurs travaux (par exemple dans des articles de journaux). La plus grande part des écrits de nature scientifique et universitaire est de ce type. Pour nombre d’auteurs, écrire est une manière d’accroître leur « capital de notoriété » dans d’autres activités où ils auront une chance d’être mieux rémunérés. Il y a aussi des auteurs dont la principale motivation est de diffuser leurs idées et qui, dès lors, sont très heureux de se voir copiés par d’autres – à condition toutefois que ceux-ci reconnaissent leur « paternité ». Pour tous ces gens la disparition du Copyright n’entraînerait guère de conséquences.

2. – Un deuxième type d’auteurs concerne ceux qui en vivent. S’il n’y a aucun autre moyen de les rémunérer, la disparition du copyright entraînera sans aucun une forte réduction des activités de publication littéraire. La question est cependant de savoir si le copyright est vraiment la seule façon de garantir un revenu aux écrivains professionnels. Arnold Plant (1934 b) pensait que les écrivains trouveraient toujours un moyen pour vendre leurs œuvres, à condition bien sûr qu’il existe une demande pour ce qu’ils écrivent – notons au passage que le copyright ne crée pas cette demande; il apporte seulement le moyen d’en monopoliser la valeur une fois qu’elle existe. Nous n’avons aucun moyen d’imaginer a priori quelles sortes de structures de marché pourraient prévaloir dans un cadre légal totalement différent, sauf que, comme le suggère Pool, il est vraisemblable qu’on évoluerait vers un système accordant une plus large part à des modes de relations contractuelles fondés sur le salariat en contrepartie d’engagements de produire plus ou moins utilisés comme instruments pour promouvoir la vente d’autres produits. Il est possible aussi que les auteurs compteront désormais plus largement sur leurs sources de revenus annexes provenant de conférences, d’émissions de télévision, d’un travail de consultant, etc. Quant à savoir si ces nouvelles sources de revenus réussiront à compenser intégralement les pertes dues à la disparition de la protection du copyright, c’est une question à laquelle seule l’expérience pourra répondre. Il est fort possible que les auteurs et compositeurs d’œuvres ayant atteint un statut de best-sellers y perdent pas mal de plumes. Si cela se confirme, c’est seulement le niveau quantitatif de la production d’œuvres littéraires qui sera affecté. De combien ? Personne ne peut le savoir.

3. – L’un des arguments, plutôt ingénieux, développé par Arnold Plant en 1934, est que, dans le domaine du livre, l’absence de copyright devrait se traduire par un moindre nombre de titres publiés. Ce ne serait pas nécessairement une mauvaise chose dans la mesure où ce dont nous avons réellement besoin n’est pas nécessairement de plus de titres, mais de plus de bon livres vendus moins cher. Plant considère que, de ce point de vue, le Copyright est un système pervers car il encouragerait la publication d’une plus grande gamme de titres, mais aurait un effet malthusien sur le nombre d’exemplaires publiés de livres réellement désirés par les lecteurs. En raison de la nature même de son activité, l’éditeur n’est jamais sur du succès que rencontrera un nouveau titre – et, de fait, la plupart des titres publiés ne couvrent pas leurs coûts de fabrication et de diffusion. Mais quand un succès arrive, il rapporte généralement suffisamment d’argent pour couvrir les pertes des autres livres. L’édition est donc un métier qui partage beaucoup d’aspects d’un jeu de loterie. Pour seulement avoir la chance de tirer un gros lot, il lui faut prendre des risques sur un grand nombre de livres dont il sait pertinemment que la plupart n’auront aucun succès. Le Copyright change la situation en faisant qu’il garantit que les profits rapportés par les titres à succès seront plus importants. En d’autres termes, la protection du Copyright augmente la valeur du « gros lot » de la loterie, sans pour autant rien changer au risque pris. On peut s’attendre à ce que, ceteris paribus, si cela ne change rien à son risque, le fait de gagner davantage s’il gagne le gros lot l’incite en quelque sorte à forcer la chance en prenant davantage de « billets ». En conséquence, avec un régime de Copyright on devrait avoir davantage de titres publiés, mais avec pour effet pervers une position de monopole qui fait que les éditeurs vendront les livres que les gens désirent réellement (les titres à succès) à un prix plus élevé, et donc avec des tirages moins importants.

6 . Conclusions.

Ces problèmes de droits de propriété intellectuelle occupent aujourd’hui une place de plus en plus importante dans la discussion politique. Le progrès technologique a fait émerger toute une gamme de nouveaux produits susceptibles de faire l’objet de dépôts de brevets mais pour lesquels la définition et la délimitation des « droits de propriété » est particulièrement difficile à réaliser – exemples des logiciels informatiques et des bio-technologies, pour ne pas oublier deux des domaines technologiques les plus en pointe (problèmes de la brevetabilité des logiciels internet, ou encore de la brevetabilité du « vivant » ). En même temps, l’un des effets de ces nouvelles technologies est de faire qu’il est de plus en plus difficile de faire respecter les formes les plus traditionnelles de propriété intellectuelle – comme par exemple avec l’arrivée des formats musicaux en « .mp3 » qui jettent un sérieux doute sur la capacité future à pouvoir encore faire appliquer les droits d’auteur sur les œuvres musicales. L’actuel système de droits de propriété intellectuels est aujourd’hui soumis à de telles tensions que de plus en plus de voix s’élèvent pour demander que la loi y soit appliquée de manière de plus en plus rigoureuse. Depuis plusieurs années déjà, les Etats-Unis ont entrepris de faire pression sur les autres pays pour qu’ils renforcent leur législation et la rendent plus conforme aux normes appliquées chez eux.

Face à de tels développement, nous pensons que le moment est venu pour repenser de manière radicale les concepts traditionnels de la propriété intellectuelle. Peut-être que, plutôt que de chercher à renforcer le système des brevets et copyrights, devrions-nous nous engager dans la voie opposée ? Quoiqu’il en soit, compte tenu de ce qui se passe en ce moment, il est probable que le copyright est destiné à s’éteindre de lui-même, qu’on le souhaite ou pas. S’il en est ainsi, les discussions sur les mérites relatifs des copyrights relèveront de plus en plus du débat purement académique. Comme pour les brevets, en l’absence d’études empiriques fiables sur les coûts et avantages du système, il nous est impossible de donner une réponse précise à la question posée. Il se peut en fait qu’il n’y ait jamais de réponse. Tout ce que nous pouvons affirmer est que les avantages décrits par les partisans du régime des brevets se révèlent à l’examen être beaucoup plus limités que ce que l’on croyait généralement, alors qu’au contraire il y a beaucoup d’inconvénients et de coûts qui ne sont pas pris en compte. Le rapport coûts/avantages n’est donc pas aussi favorable au camp des pro brevets qu’ils voudraient nous le faire croire. Au minimum nous devrions faire obstacle à tous les efforts qui sont aujourd’hui déployés pour élargir les domaines d’application de la législation sur les brevets et les copyrights, au moins jusqu’à ce que quelqu’un soit en mesure de nous démontrer le contraire d’une manière plus convaincante.

Auteur : Julio H. COLE

Ce texte est la traduction d’une présentation faite à la dernière réunion de la Société du Mont Pèlerin, en novembre 2000, à Santiago du Chili.

Professeur à l’Université Francisco Marroquin, au Guatemala, Julio Cole n’a certainement jamais entendu parlé de Madame Tasca et de ses projets de taxe sur les supports de stockage informatiques. Mais le sujet est aujourd’hui suffisamment universel pour que son exposé soit sans doute l’une des meilleures réponses qui y soit opposée.

Julio Cole nous rappelle que le copyright ( le « droit de reproduction ») est un instrument juridique fondamentalement conçu pour un univers où règne l’imprimé, mais qu’il est totalement inadapté au nouveau monde des technologies modernes de l’information. Aussi considère-t-il que les efforts pour en étendre la protection aux nouveaux domaines de la communication électronique est condamnée par avance à l’inefficacité.

Dès lors, au-delà de l’analyse des avantages et des coûts de la protection par les brevets ou le droit de la propriété intellectuelle, la véritable question qui se pose est de savoir ce qui se passerait si le copyright n’existait pas. Sa réponse est particulièrement intéressante.

Source : www.euro92.org

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