Pour une définition légale de la rémunération supplémentaire de l’inventeur salarié.


A propos d’une invention issue du travail d’un salarié et réalisée par celui-ci dans le cadre de ses fonctions, l’article L.611-7 du Code de la propriété intellectuelle dispose que l’employeur, bien que titulaire ab initio des droits sur l’invention, doit néanmoins verser une « rémunération supplémentaire » à son salarié.

La loi n°2015-990 du 6 août 2015 a légèrement modifié cet article en instituant une obligation d’information du salarié par l’employeur quant au dépôt d’une demande de titre de propriété industrielle.

Mais cette loi ne règle en rien la question la plus épineuse qui reste l’évaluation de cette rémunération supplémentaire.

Depuis une dizaine d’année, cette notion de rémunération supplémentaire revient au centre du débat. La jurisprudence a d’abord estimé qu’elle était obligatoire dans la mesure où le législateur avait modifié l’article L 611-7, rédigé désormais de manière impérative : « le salarié (…) bénéficie d’une rémunération supplémentaire ». C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation, le 22 février 2005. Après avoir rappelé le caractère obligatoire de la rémunération due au salarié pour une invention de mission, la Cour a considéré que son attribution ne pouvait en conséquence être subordonnée, par une convention collective, à des conditions particulières telles que l’intérêt exceptionnel de l’invention pour l’entreprise (Cass. Com., 22 février 2005, RG n° 03-11027).

Depuis, la jurisprudence s’est évertuée à trouver des pistes afin de pallier l’absence de critères d’évaluation clairs pour définir ce que représente finalement la rémunération supplémentaire de l’inventeur salarié.

Encore en 2010, le débat était indirectement relancé par la proposition de loi du sénateur Richard Yung visant à réformer le régime des inventions de salariés et à faire disparaître la notion de rémunération supplémentaire au profit du concept de « juste prix ».

Par ailleurs, un arrêt du 21 septembre 2011 a rappelé que le fait générateur de la rémunération supplémentaire n’était pas la demande de brevet sur l’invention ou son obtention, mais l’acte de création de la part de l’inventeur salarié. On connaît donc désormais le moment… mais pas le montant.

En réalité, personne ne semble réellement tomber d’accord sur la manière d’évaluer le quantum de la rémunération supplémentaire : ni la doctrine, peu loquasse sur le sujet, ni la jurisprudence, hésitante et balbutiante, ni le législateur, inexistant, ni encore la CNIS (Commission Nationale des Inventeurs Salariés) dont les calculs manquent terriblement de transparence. Les praticiens eux-mêmes en perdent leur latin. Le résultat de ces incertitudes est que le nombre de contentieux explose entre des inventeurs, persuadés de pouvoir demander toujours plus et des entreprises, convaincues de pouvoir donner toujours moins.

Le premier responsable de cette situation semble être le législateur puisque le sacro-saint article L 611-7 CPI ne fournit aucun principe pour l’évaluation de la rémunération supplémentaire. Il se contente de renvoyer aux conventions collectives, aux accords d’entreprise, et aux contrats de travail. Cependant, la jurisprudence ne trouve pas de critères prépondérants dans ces conventions et accords. Il lui arrive même de les considérer contra legem, et par conséquent « réputés non écrits » (en ce sens : Com, 22 février 2005, à propos de l’article de la Convention Collective Nationale de la Métallurgie). Quant au contrat de travail, il reste à la merci de la volonté de l’employeur qui y insérera logiquement les bases de calculs les moins contraignantes pour l’évaluation d’un quantum minimum. Le législateur semble conscient des difficultés provoquées par le flou de sa rédaction puisqu’il prévoit dans ce même article les instances compétentes en cas de désaccord entre employeur et salarié.

La jurisprudence n’a pas été plus efficace. Elle se contente de reprendre les grands principes dégagés par les conventions collectives et la doctrine. Ainsi utilise-t-elle les critères « d’intérêt commercial ou économique de l’invention » (CA Paris, 14 avril 2010, RG n°08/12909), « d’intérêt technique de l’invention », utilise parfois un multiplicateur du salaire de l’inventeur concerné (CA Toulouse, 19 mai 2010, RG n°08/01689), ou estime de manière arbitraire que l’inventeur mérite un certain pourcentage du chiffre d’affaires dégagé par la commercialisation de l’invention. Mais, la plupart du temps, la jurisprudence cite ces critères sans donner de quantum ou de multiplicateur correspondant et sans justifier son évaluation. Le juge semble donc utiliser ces critères tout en évaluant « à la louche » la rémunération due à l’inventeur salarié (Voir notamment une décision du TGI de Paris du 13 janvier 2010 -RG n°07/10222 – dans laquelle le juge a considéré, concernant les brevets exploités, qu’il fallait prendre en compte à la fois « le rôle personnel du salarié dans la découverte de l’invention et la part relative de celle-ci pour l’entreprise, valeur qui ne peut être déterminée qu’au regard du chiffre d’affaires et de la marge réalisée grâce aux applications industrielles issues du brevet ». Mais cette part est-elle de 0,1, 2 ou 10 % ?).

Seule une décision du TGI de Paris du 10 novembre 2008 semble exemplaire en ce qu’elle donne une véritable méthode de calcul… ou plutôt reprend sans complexe la méthode de calcul de la rémunération supplémentaire des inventeurs agents de la fonction publique de l’article R611-14-1 CPI. En effet, dans cette décision, les co-inventeurs réclamaient que leur employeur, incapable de leur donner une méthode calcul transparente de leur rémunération supplémentaire, applique cette méthode de l’article L611-14-1. Celle-ci consiste à prendre en compte des multiplicateurs en fonction de l’intérêt technique de l’invention, un pourcentage du chiffre d’affaires généré, et de le plafonner en fonction du salaire d’un agent ayant « une pension correspondant au deuxième chevron du groupe hors échelle D ».

Cependant, si cette disposition a le mérite de définir des critères précis constituant une véritable méthode calcul fondée sur les revenus générés par l’invention, ce mécanisme ne semble pas adapté au secteur privé, tant par sa différence avec le secteur public que par la spécificité de ses impératifs économiques.

Dans ce cas, pourquoi le législateur ne construirait-il pas une méthode de calcul propre aux salariés du privé comme il l’a fait pour ceux du public ? L’argument rétorqué consiste le plus souvent à insister sur la nécessité d’une marge de manœuvre, d’une souplesse, qui devrait être laissée aux entreprises ou à leurs conventions collectives pour évaluer la rémunération supplémentaire en fonction de chaque type d’industrie. Est-ce vraiment pertinent ? La plupart des conventions reprennent les mêmes critères sans préciser de calcul (Voir les dispositions quasiment identiques des conventions de la Métallurgie et de la Chimie). En outre, les entreprises, tous secteurs confondus, font correspondre à ces critères des quantum ou multiplicateurs parfois ridicules quand on connaît les rémunérations versées aux inventeurs salariés dans d’autres pays industrialisés, comme l’Allemagne.

Peut être l’adaptation de la méthode de calcul du secteur public au secteur privé reste-t-elle la solution la plus efficace. Elle fournirait un calcul objectif, paré de multiplicateurs permettant aux salariés d’obtenir une rémunération supplémentaire décente et d’éliminer ainsi la tentation grandissante d’entamer une voie contentieuse afin de toucher le « jackpot ».

Auteur : Alexandre PILLIET, Avocat à la Cour, FDA – Fénéon Delabrière Avocat – www.feneon-delabriere.com – Source : www.village-justice.com

Le silence de l’INPI et les décisions implicites de rejet des demandes.


L’article 1 de la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens et modifiant l’article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 pose désormais comme principe que « Le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation ».

Article extrait de la newsletter de Fidal.

Toutefois, ce nouveau principe connaît de nombreuses exceptions : en matière de propriété industrielle (s’agissant des délais dans le domaine de l’acquisition des titres de brevet, marques et dessins et modèles), l’annexe du décret 2014-1281 du 23 octobre 2014 modifiant le code de la propriété intellectuelle relatif aux exceptions à l’application du principe « silence vaut acceptation » entré en vigueur le 12 novembre 2014 fournit une liste de demandes pour lesquelles le silence gardé par l’administration vaut rejet et fixe, lorsqu’il est différent du délai de deux mois, le délai à l’expiration duquel la décision de rejet est acquise. Cette liste s’est révélée lacunaire.

En raison des incertitudes juridiques que ce texte fait planer, plusieurs recours en annulation ont été introduits devant le Conseil d’État. Avant qu’ils n’aient été examinés par la haute juridiction, un décret correctif n° 2015-511 du 7 mai 2015 est entré en vigueur le 9 mai 2015 « applicable aux demandes antérieures qui n’ont pas encore donné lieu à une décision expresse”. Ce second texte, à supposer qu’il comble les lacunes des premiers, n’a aucun caractère rétroactif et ne met donc pas fin aux incertitudes entourant la période allant du 12 novembre 2014 au 8 mai 2015. L’INPI a publié un communiqué qui se veut rassurant : « (…) Dans l’immédiat, (…) il importe de souligner qu’en dépit de ces zones d’ombre, les dispositions de l’article L. 612-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) permettent toujours de garantir la parfaite sécurité juridique des demandes déposées auprès de l’INPI à compter du 12 novembre 2014”. Là encore, il s’agit d’une affirmation car l’article L. 612-1 CPI, qui ne concerne que les brevets, ne règle nullement les difficultés d’application du décret n°1280-2014.

Les demandeurs de titres déposés pendant la période allant du 12 novembre 2014 au 8 mai 2015, et ceux qui auront effectués des démarches auprès de l’INPI pendant cette période se doivent d’être particulièrement vigilants.

Quelles sont les mesures à prendre afin d’éviter l’application du principe “silence vaut rejet”, afin d’annuler si nécessaire les effets d’un rejet implicite et pour neutraliser les effets éventuels d’un rejet implicite ?

La première possibilité consiste, en application de l’article 5 de la loi 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public [1], de solliciter de l’INPI les motifs de la décision implicite de rejet. La seconde consiste, comme l’illustre la décision rendue le 20 mai 2015 (n°389314) rendue par le Conseil d’État, à introduire devant la juridiction administrative un recours gracieux ou contentieux.

La solution la plus efficace serait bien entendu que la loi vienne rétroactivement conforter les dispositions du décret du 7 mai 2015.

[1] Art 5 « Une décision implicite intervenue dans les cas où la décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation. Toutefois, à la demande de l’intéressé, formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre ladite décision est prorogé jusqu’à l’expiration de deux mois suivant le jour où les motifs lui auront été communiqués ».

Auteur : Expert FIDAL – Source : ac-franchise.com

Loi biodiversité au Sénat : la fin du biopiratage en vue ?


A partir du 19 janvier, le Sénat a examiné, en première lecture, le projet de loi sur la biodiversité qui, selon le ministère de l’Écologie, « entend renforcer et renouveler les politiques publiques en faveur de la biodiversité« . Après une discussion générale, l’examen du texte a eu lieu du 20 au 22 janvier, et a été voté solennellement le 26 janvier. Quelques avancées concernant la limitation de la brevetabilité, la définition d’une variété, ou encore la possibilité d’échanger des semences ont été notées. Les sénateurs en ont profité pour introduire un article autorisant « la ratification du protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relatif à la convention sur la diversité biologique, signé par la France le 20 septembre 2011 » [1].

550 amendements ont été examinés pour le projet de loi sur la biodiversité [2] par les sénateurs du 19 au 22 janvier, après une longue gestation débutée en 2013, alors que Philippe Martin était encore ministre de l’Environnement. Il a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale le 24 mars 2015. La ministre de l’Environnement, Ségolène Royal, a annoncé son adoption définitive pour cet été, après les deuxièmes lectures de l’Assemblée et du Sénat.

Pour le gouvernement, ce projet entend renforcer et renouveler les politiques publiques en faveur de la biodiversité, avec plusieurs axes : une gouvernance simplifiée regroupant « plusieurs organismes existants au sein d’une instance de concertation, le Comité national de la biodiversité, et d’une instance d’expertise, le Conseil national de protection de la nature« . Et pour l’information et la formation des acteurs, « un opérateur intégré, l’Agence française pour la biodiversité » » [3].

Ce projet de loi est également conçu pour « répondre aux exigences du protocole de Nagoya (…) en créant un régime d’accès aux ressources génétiques et de partage des avantages découlant de leur utilisation, afin notamment de lutter contre la bio-piraterie » (titre IV du projet, articles 18 à 26). L’enjeu est de taille, puisqu’il s’agit de réglementer la bio-prospection des entreprises, essentiellement pharmaceutiques, de cosmétiques, et agro-alimentaires, en les obligeant à reverser une partie de leur chiffre d’affaire issu de ces bio-prospections.

De nombreuses associations, de protection de la nature mais aussi d’agriculteurs, se sont mobilisées, notamment au sein du collectif Semons la biodiversité [4]. Ce collectif a proposé des amendements [5], notamment sur la limitation des brevets, le partage des avantages et les droits des agriculteurs reconnus par le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’agriculture et l’alimentation (Tirpaa), Traité non encore appliqué en France, bien qu’il ait été approuvé par le Parlement français en 2005. Après l’intense plaidoyer des associations, les 550 amendements qui sont discutés reprennent en partie ces propositions, notamment celles qui visent à empêcher la brevetabilité des matières biologiques dotées de gènes « natifs » ou de caractères brevetés. Ces amendements sur les brevets sont principalement issus des bancs écologistes, socialistes ou encore communistes [6]. On constate cependant que le sujet dépasse les clivages politiques car certains républicains et un sénateur RDSE (Rassemblement démocratique et social européen) se sont également impliqués. Et à l’inverse, des amendements pro-brevets ont aussi été déposés par des sénateurs socialistes [7]. L’adoption d’amendements empêchant de généraliser le brevetage limiterait grandement le biopiratage à grande échelle auquel on assiste aujourd’hui [8]. A noter également que la sénatrice écologiste Marie-Christine Blandin, avec certains socialistes [9], proposent carrément d’annuler un brevet si « l’utilisation des ressources génétiques ou des savoirs traditionnels sans autorisation donne lieu à une utilisation commerciale » [10].

Les produits issus des nouvelles techniques ne seront pas évalués

Le Sénat a rejeté l’amendement 52 de la sénatrice Évelyne Didier et des membres du groupe communiste républicain et citoyen, soutenu également par les écologistes.

Il s’agissait d’inclure « les produits issus d’une ou de plusieurs nouvelles techniques de modification génétique d’une manière qui ne s’effectue pas naturellement par multiplication ou recombinaison naturelles » dans le champ d’application d’un article du code de l’environnement (Article L531-2-1) qui s’applique aux OGM et exige une «  évaluation préalable indépendante et transparente des risques pour l’environnement et la santé publique » avant autorisation.

Pour Joël Labbé, sénateur écologiste, « Il est crucial de distinguer invention et découverte. Nous avons rédigé cet amendement avec le collectif « Semons la biodiversité », dont l’expertise est précieuse. Les nouvelles techniques de génie génétique n’ont même plus besoin d’introduire un gène extérieur, elles se contentent de recomposer un gène existant, avec un résultat que rien ne permet de distinguer du produit d’une sélection traditionnelle, ce qui complique leur traçabilité ».

Mais pour Jérôme Bignon (Les républicains), rapporteur de la loi : « les questions sont davantage à traiter au niveau européen ». Et d’interroger la ministre sur l’état du dossier, avant de conclure « Avis défavorable, en attendant d’en savoir davantage ». La ministre Ségolène Royal s’en est remise à la sagesse du Sénat, tout en affirmant qu’il était « cohérent d’étendre les obligations de traçabilité », et en rappelant qu’elle avait « saisi l’Anses sur les variétés tolérantes aux herbicides produits par mutation génétique (…). En attendant, nous renforçons la traçabilité » a-t-elle conclut.

Frileux et pro-semencier, Jean Bizet, sénateur de Les Républicains, a également plaidé contre cet amendement : « nous nous fragiliserions au niveau européen en légiférant seuls sur ce point. Nous sommes de plus en pleine négociation du traité transatlantique : n’affaiblissons pas l’industrie semencière française et européenne ».

Au final, les deux amendements identiques n°52 et 469 n’ont pas été adoptés.

Limiter l’extension de la brevetabilité

Par contre, une avancée a été obtenue avec l’adoption des amendements identiques n°46, 466 et 508 rectifié [11], qui visaient à exclure de la brevetabilité les produits issus des procédés essentiellement biologiques pour l’obtention des végétaux et des animaux, « ainsi que leurs parties et leurs composantes génétiques ».

Défendus par Evelyne Didier et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, ainsi que par les écologistes et certains socialistes, ces amendements veulent selon les mots de la sénatrice « garantir l’interdiction effective de la brevetabilité des végétaux et animaux. On ne saurait admettre que certains s’approprient des traits existants dans la nature en déposant un brevet qui s’étendra à toute plante ou tout animal possédant ces traits ». Evelyne Didier rappelle que cet amendement est conforme à la résolution « Semences et obtentions végétales » votée par le Sénat le 17 janvier 2014 [12].

Dans la même veine, a été adopté un amendement (n°276 rectifié bis) du sénateur Yung (Groupe socialiste et républicains) qu’il a justifié de la façon suivante : « Je pense aux Guaranis des bords de l’Amazone : nous ne pouvons pas leur réclamer une redevance pour l’utilisation d’une plante pour calmer la fièvre ». L’amendement insère donc un article dans le code de la propriété intellectuelle [13] qui stipule que « La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées ou pouvant être dotées desdites propriétés déterminées, par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication ».

Une précision sur la définition de la variété végétale

Contre l’avis du rapporteur de ce projet de loi, le sénateur Jérôme Bignon, mais avec le soutien du gouvernement, deux amendements identiques (l’un du sénateur François Grosdidier – Les Républicains – l’autre du sénateur Joël Labbé – écologiste) ont été adoptés qui ajoutent une précision de taille à la notion de variété végétale (article L. 623-2 du code de la propriété intellectuelle) : en plus d’être distincte, homogène et stable, la variété mise sur le marché devra avoir sa semence « reproductible en milieu naturel » (Amendements n°400 rectifié bis et 475).

Échanger des semences reproductibles

L’article L315-5 du code rural et de la pêche maritime stipule que les agriculteurs membres d’un groupement d’intérêt économique et environnemental (GIEE) peuvent échanger, dans le cadre de l’entraide, « de(s) semences ou de(s) plants n’appartenant pas à une variété protégée par un certificat d’obtention végétale et produits sur une exploitation hors de tout contrat de multiplication de semences ou de plants destinés à être commercialisés ».

Là encore, deux amendements identiques [14], l’un de F. Grosdidier, l’autre de M.-C. Blandin, ont souhaité élargir cette possibilité d’échange à tous les agriculteurs « qu’ils soient membres d’un GIEE ou non ». Ils ont été adopté, et là encore, contre l’avis du rapporteur pour qui ce type d’amendement sort du sujet car «  ce n’est pas une loi agricole ! » mais avec l’avis favorable de Ségolène Royal. Pour elle, « cette mesure, très attendue par les agriculteurs, depuis longtemps, fluidifiera les marchés, développera les échanges de bonnes pratiques et créera des emplois en milieu rural. C’est une grande avancée ».

Dans un communiqué de presse diffusé le 21 janvier, le Réseau Semences Paysannes (RSP) salue ces avancées « contre les pirates du vivant » [15].

La deuxième lecture à l’Assemblée nationale débutera par un examen en commission du développement durable du 1er au 9 mars prochain [16] et l’examen en séance plénière aura lieu du 15 au 17 mars.

La veille citoyenne d’informations sur les semences d’Inf’OGM [17] continuera à suivre ces débats et à rendre compte de leur issue [18].

[1www.senat.fr/presse/cp20160121b.html

[2] Intitulé exact : Projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages

[3Communiqué de presse du Conseil des ministres du 26 mars 2014

[4www.semonslabiodiversite.com/projet-de-loi-biodiversite/

[5www.semonslabiodiversite.com/wp-content/uploads/16-01-05-_-Propositions-damendements-loi-reconqu%C3%AAt-de-la-biodiversit%C3%A9_-S%C3%A9nat-s%C3%A9ance-pl%C3%A9ni%C3%A8re_Collectif-Semons-la-biodiversit%C3%A9-.pdf

[6] cf. par exemple celle du Sénateur Yung – Groupe socialiste et républicains, www.senat.fr/amendements/2014-2015/608/Amdt_276.html

[7www.senat.fr/amendements/2014-2015/608/Amdt_145.html et www.senat.fr/amendements/2014-2015/608/Amdt_203.html

[8Inf’OGM, « Qu’est-ce que le brevetage du vivant ? », Inf’OGM, 19 septembre 2016

[9] dont le sénateur Yung, www.senat.fr/amendements/2014-2015/608/Amdt_282.html

[10Amendement à l’article 20, alinéa 5

[11] ces amendements complètent le 3° paragraphe de la partie I de l’article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle

[12] voir : Inf’OGM, « Semences et brevetabilité dans l’UE : première position du Sénat français », Frédéric PRAT, 19 décembre 2013

[13] Article L613-2-3

[14] 354 rectifié bis et 399 rectifié ter

[15www.semencespaysannes.org/vent_d_espoir_contre_la_biopiraterie_115-actu_319.php#date319

[16www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/biodiversite.asp

[17] VCI S, projet conjoint, rappelons-le, du Réseau Semences Paysannes et d’Inf’OGM

[18] voir notamment : Inf’OGM, « L’Assemblée nationale restreint en partie la brevetabilité du vivant », Frédéric PRAT, 17 mars 2016

Auteur : Frédéric PRAT

Source : www.infogm.org

Comment réguler l’innovation ?


La loi et la réglementation jouent un rôle essentiel dans la société… pour protéger les citoyens, les entreprises ou l’intérêt général. Mais trop souvent, elles peinent à faire face au rythme des innovations, aux changements exponentiels induits par la technologie. Bien des mesures prises par les régulateurs peuvent être aussitôt défaites par un détournement imprévu (on se souvient notamment de la loi anti-Amazon, aussi vite obsolète que votée) ou une nouvelle innovation… Comment réglementer l’impression 3D d’armes à feu ? Comment gérer le conflit entre les taxis et les services de véhicules avec chauffeurs ? Comment légiférer pour prendre en compte l’évolution de la génétique dans la médecine ?

C’est à ces questions que s’intéresse un récent rapport de Deloitte rédigé par trois consultants du groupe.

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Pour les experts du cabinet de conseil, les régulateurs sont en première ligne face à toutes les controverses technologiques qui posent à la société autant de nouveaux défis… Mais ils se retrouvent dans un exercice toujours plus difficile pour concilier la nécessité de protéger les citoyens et la nécessité d’éviter d’entraver l’innovation.

Pourquoi la régulation est-elle plus difficile ?

Pour les consultants de Deloitte, cinq tendances sont le moteur de ce bras de fer. Le rythme exponentiel du changement technologique (c’est-à-dire le raccourcissement du cycle des technologies) qui représente un nouveau défi de synchronisation : si vous régulez trop tôt, vous risquez de couper court à l’innovation (à l’image de la campagne que mène l’Electronic Frontier Foundation américaine contre un projet de loi Californien visant à délivrer des licences pour avoir le droit d’émettre une monnaie électronique comme le bitcoin), si vous régulez trop tard quand un service est trop généralisé, vous risquez de ne plus pouvoir le faire. Le développement de nouveaux modèles d’affaires à l’image de l’économie du partage qui perturbe les modèles d’affaires traditionnels et pose de nouvelles questions de réglementations. L’abaissement des barrières à l’entrée tant pour les fournisseurs de services et de produits que pour les consommateurs. L’abaissement très rapide des coûts de l’analyse du génome par exemple a changé très rapidement le paysage tant du côté des entreprises capables de le proposer que du côté des gens qui peuvent y accéder.

Or, bien souvent, le régulateur a tendance à ignorer un phénomène jusqu’à ce qu’il devienne massif. L’innovation est en concurrence frontale avec la réglementation, ce qui est un problème tant pour l’acteur public, qui réagit souvent trop tard, que pour les innovateurs, qui développent des modèles qui peuvent être défaits par la régulation, quand bien même leur volume d’affaires et leur base de clients sont devenus massifs – on pense notamment aux démêlés d’Uber en Californie autour de la requalification de ses employés indépendants en salariés. De l’autre côté, face à la démultiplication d’innovation, le régulateur à tendance à attendre que les innovations s’imposent pour réagir. Le problème est que ce phénomène peut aller très vite sans livrer de solutions par lui-même. En 2008, il y a seulement 7 ans, à ses débuts, Airbnb était une communauté de niche, bien loin des 30 millions de nuitées que la société réalise aujourd’hui.

Autre phénomène à prendre encore en compte : la montée des « écosystèmes d’affaires », c’est-à-dire, si l’on en croit ce concept développé par Deloitte, « des collectivités dynamiques et co-évaluant de multiples acteurs qui captent et créent de nouvelles valeurs par le biais de la collaboration et de la concurrence ». Les consultants de Deloitte évoquent là le phénomène des plateformes, à l’image de l’Apple Store.

Ces tendances déstabilisatrices rendent toujours plus difficile la régulation. Reste que pour les consultants de Deloitte, le remède doit s’inspirer du mal. « Les régulateurs doivent exploiter les tendances mêmes qui ont provoqué des perturbations et les utiliser comme un moyen pour moderniser les pratiques de réglementation et pour accroître leur efficacité ». Il devient essentiel pour les régulateurs de réfléchir de façon créative à leur activité de réglementation.

Vers une réglementation créative et contributive

Pour Deloitte, il est nécessaire de repenser la portée de la régulation. « A une époque de changements rapides, chercher à identifier tous les risques possibles pour les citoyens et les marchés puis créer des règles pour les atténuer est une tâche difficile et sans doute impossible. Cependant, les régulateurs peuvent travailler directement avec les citoyens pour réduire le temps de décalage entre le moment ou un nouveau service ou produit provoque des dommages à un consommateur et le moment où le régulateur découvre le préjudice. » Et les technologies numériques rendent cette conversation avec les citoyens plus accessibles, afin d’être plus à l’écoute de leurs préoccupations. Le rapport évoque le développement réalisé par l’agence américaine du Bureau de protection financier du consommateur qui a ouvert un bureau pour recueillir des plaintes en ligne et un numéro vert (le 311), permettant de faire remonter les plaintes des consommateurs à l’égard de services de prêts et de crédits notamment. Pour Deloitte, cette initiative montre l’importance du dialogue à engager avec les citoyens.

Le régulateur doit également être mieux informé des innovations, afin de ne pas être pris au dépourvu. Il doit se doter de moyens pour détecter les transformations à venir de la société pour engager un dialogue précoce avec les fournisseurs de produits et de services, et pas seulement avec les consommateurs. Pour cela, il doit développer ses capacités de détection, de veille de surveillance et d’analyse des évolutions à venir… peut-être en s’inspirant du programme Fuse mis en place par l’organisme de recherche en intelligence avancée (Iarpa) de la défense nationale Américaine : un programme de recherche qui vise à développer des méthodes automatisées pour anticiper le développement de l’innovation. L’enjeu est de comprendre les implications réglementaires potentielles des innovations en les identifiant plus tôt afin d’y réagir à temps, à l’image du département des transports américain qui a établi une première politique à l’égard du développement des voitures autonomes dès 2013, réagissant (seulement) 3 ans après la première annonce de Google. Pour cela, les organismes peuvent aussi conduire des expérimentations avec des innovateurs et des utilisateurs, afin de mieux comprendre les implications des changements à venir. Si le rapport n’évoque pas le terme de prospective ou le besoin de départements ou d’agences chargés de réfléchir à l’avenir, l’outil évoqué montre bien que c’est pourtant de cela qu’il est question. Reste à savoir comment l’articuler avec les services et comment produire de l’information pertinente pour éclairer les politiques publiques…

Plutôt que d’édicter des lois et des règlements, le régulateur a intérêt à publier des lignes directrices et documents d’orientation, comme l’a fait la Food and drug administration (FDA) à l’égard des applications de santé pour smartphone. Nombre d’industries travaillent à mettre au point ensemble leurs normes et principes afin qu’elles soient adoptées par le régulateur. Plutôt que d’être normative sur ce que les applications peuvent et ne peuvent pas faire, la Commission fédérale du commerce (FTC) américaine a mis en place des directives pour les consommateurs et les développeurs afin que les développeurs rendent facilement accessibles leurs politiques de confidentialité, recueillent le consentement explicite des utilisateurs avant de partager des informations sensibles. Pour la FTC, être trop prescriptif dans la régulation des applications mobiles risque surtout de rendre la réglementation rapidement obsolète. Ici encore, si l’intention du rapport est louable, celui-ci passe sous silence les limites de ces recommandations (voir notamment notre dossier sur les applications de santé) pour l’utilisateur.

Pour Deloitte, les régulateurs doivent enfin attirer et retenir des jeunes gens plus à même de comprendre le numérique et l’innovation, afin de ne pas devenir incompétents sur ces questions.

Diversifier les compétences internes des organismes de régulation et recruter des compétences différentes est un enjeu majeur pour l’administration, qui prend pour exemple le programme d’innovateurs en résidence de la Maison-Blanche.

Deloitte invite encore le régulateur à réformer ses modalités de consultation afin d’améliorer le processus d’élaboration de la réglementation et apporter de meilleurs résultats, notamment en développant une appréciation plus équilibrée des points de vue. Reste qu’ici, Deloitte se montre bien formaliste et souvent un peu lourd, avec des processus longs et compliqués qui éloignent les points de vue des individus isolés et peu argumentés au profit de groupes de pressions et d’intérêts établis, quand des groupes de travail rassemblant citoyens et parties prenantes peuvent également être efficaces. Les processus d’enquêtes, de recueil d’avis ou de commentaires établis que promeut le rapport sont souvent vulnérables aux groupes mobilisés et aux avis mal informés. Le rapport de Deloitte prend comme exemple les travaux du Centre pour la démocratie délibérative de Stanford et notamment sa méthode du sondage délibératif qui cherche à surmonter ces deux écueils et à faciliter l’acceptation des décisions prises. Ou encore Regulations.gov, un site qui permet aux citoyens de formuler des observations sur des projets réglementaires.

Autre piste qu’évoque encore le rapport de Deloitte : la réglementation collaborative, pour faire face à l’absence d’expertise du régulateur. Dans ce cas, le plus souvent, le régulateur désigne un organisme chargé de faire le travail, mais il peut également opter pour un modèle en partenariat, afin que plusieurs organismes collaborent à l’élaboration des règles. Deloitte évoque l’exemple de la réglementation relative aux drones que l’Agence fédérale de l’aviation a été chargée de mettre à jour qui a travaillé avec d’autres agences pour les mettre en place, via des groupes de travail. Pour Deloitte, l’enjeu consiste autant à identifier des alliés que de trouver les modalités pour que d’autres administrations s’engagent dans des processus collaboratifs. Les consultants évoquent ainsi le projet d’agence fédérale de la robotique initiée par le professeur de droit Ryan Calo, consistant à coordonner la régulation de la robotique tout en stimulant le secteur.

Bref, le rapport invite finalement le régulateur à être innovant lui aussi, à développer des méthodes privilégiant l’anticipation et surtout la concertation. A une époque où la législation a tendance à être de plus en plus émotionnelle, l’enjeu est effectivement d’importance.

Mieux s’assurer de la conformité à la loi

En plus du développement de règles, de normes et de lois, les organismes de réglementation doivent surveiller leur respect et prendre des mesures si celui-ci est bafoué. Grâce à l’accès à des outils d’analyse plus sophistiqués, les régulateurs doivent apprendre à mieux utiliser leurs ressources limitées, analyse encore le rapport du cabinet de conseil.

L’inspection réglementaire est un processus long et coûteux. « Les régulateurs effectuent des inspections aléatoires, ce qui a tendance à affecter les ressources de façon disproportionnée sur les non contrevenants et favorise les contrevenants dont la probabilité à ne pas être inspecté peut l’emporter sur le coût à se mettre en conformité avec la loi. » Bien évidemment, estime Deloitte, l’analyse de données pourrait améliorer le retour sur investissement du travail d’inspection en permettant de mieux identifier ceux qui sont à même de ne pas respecter la réglementation. Deloitte évoque bien sûr le travail du département d’incendie de la ville de New York et son application, FireCast, dédiée à l’identification des bâtiments à risque, qui rassemble de nombreuses données pour hiérarchiser les contrôles à effectuer par ses agents. Pour Deloitte, les administrations doivent recruter les compétences nécessaires pour analyser les données, à l’image du poste de responsable scientifique des données des États-Unis créé début 2015. Elles doivent expérimenter et améliorer. Elles doivent aussi déterminer les lacunes des données, à l’image de ce que réalise le tableau de bord des données publiques américaines, recensant les jeux de données et leurs manques.

Pour Deloitte, à l’heure des ressources limitées, l’administration doit apprendre à s’appuyer sur les citoyens pour réaliser le contrôle dont elle a la mission. Le rapport cite comme exemple l’application de test de vitesse de débit des fournisseurs d’accès à l’internet et mobile mis en place par la FCC Américaine en 2012. Une application de crowdsourcing qui permet à la FCC de recueillir des données en continu afin d’avoir une vue globale et en temps réel des performances des débits chez la plupart des opérateurs à travers tout le pays.

Deloitte évoque également le rôle, plus connu, de la réutilisation des données ouvertes en s’assurant de la confidentialité des données et des modalités de partage. Le rapport évoque surtout un autre moyen pour améliorer le contrôle : développer des collaborations entre administrations, notamment en évoquant l’exemple britannique : le service « Dites le nous une fois », un service qui permet d’informer toutes les administrations d’un décès. Pour faire des économies, il est nécessaire que les administrations se lancent dans une collaboration accrue en partageant mieux les données.

Dernière recommandation du rapport : la simplification. L’examen régulier des lois doit permettre d’aider le régulateur à identifier les domaines qui nécessitent des réformes : de la simplification ou au contraire des contrôles… Revoir l’ensemble de la réglementation que produit une agence est un moyen de construire de la confiance avec l’industrie et de s’engager dans un processus d’amélioration continue, soulignent les consultants de Deloitte, à l’image de l’agence britannique Better Regulation Executive, une agence de simplification ayant pour but de réduire le fardeau réglementaire qui a notamment mis en place une règle assez simple : tout organisme souhaitant mettre en place un nouveau règlement devait en abroger deux existants… Au Royaume-Uni toujours, le gouvernement a mis en place un site permettant à chacun de proposer des simplifications ou des modifications spécifiques afin de simplifier les barrières bureaucratiques à la croissance et à la productivité. En France, le Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique est doté d’un site dédié à la simplification également ouvert aux contributions publiques. A l’avenir, l’apprentissage automatique devrait permettre de rendre ces tâches plus faciles, espèrent les experts. L’important demeurant de quantifier le fardeau réglementaire pour sans cesse l’améliorer.

Deloitte conclut que la réglementation joue un rôle essentiel dans la protection des citoyens, des entreprises et de l’intérêt général, mais si elle n’est pas faite de manière stratégique, elle demeure coûteuse et fastidieuse pour tous. Si les méthodes et bonnes pratiques esquissées par le rapport semblent convaincantes, reste qu’elles paraissent tout de même incomplètes. Les situations d’urgences, les situations de blocages, les situations où le régulateur public semble assez désarmé… semblent être pudiquement laissées de côté. Comme on l’a vue dans le cadre des applications de santé par exemple ou dans celui du respect de la vie privée lors des modifications des conditions générales d’utilisation des services, dans le conflit avec Uber, le régulateur semble encore, dans bien des cas, bien démuni…

Reste que l’ensemble a le mérite de dépasser les constats pour offrir des perspectives de réformes des services publics pour qu’ils soient plus en phase avec l’innovation et plus à même d’y répondre.

Auteur : Hubert Guillaud

Source : internetactu.blog.lemonde.fr

La loi croissance et activité introduit un principe d’innovation


Par l’intermédiaire de l’amendement n°808, la loi croissance et activité introduit un principe d’innovation. Le 17 février 2015, le premier ministre, Manuel Valls, se trouvait contraint d’engager la responsabilité de son gouvernement en utilisant l’article 49-3 de la Constitution sur la loi « Croissance et activité ».

Le 17 février 2015, le premier ministre, Manuel Valls, se trouvait contraint d’engager la responsabilité de son gouvernement en utilisant l’article 49-3 de la Constitution sur la loi « croissance et activité ». Ainsi, la loi Macron fut adoptée sans vote de l’Assemblée nationale. Lors de l’examen en première lecture, du projet de loi pour la croissance et l’activité, pas moins de 2 850 amendements ont été déposés. Si les débats sur le travail dominical, le statut des professions réglementées et la libéralisation du transport par autocar ont largement été relayés et commentés par les différents observateurs, ce n’est pas le cas de l’ amendement N°808 , introduisant dans le code de la recherche un principe d’innovation.

Cet amendement est à l’origine d’une initiative des députés Jean-Yves Le Déaut (PS), Anne-Yvonne Le Dain (PS), Valérie Fourneyron (PS), Jean-Pierre Le Roch (PS) et Jean-Luc Laurent (MRC). L’objectif affiché par les députés de la majorité était de définir un principe d’innovation, au même titre que le principe de précaution présent dans la charte de l’environnement de la Constitution de la République Française.

En décembre 2014, une proposition de loi de l’opposition envisageait déjà de remplacer le principe de précaution par un principe d’innovation responsable. Cependant, l’ambition de cet amendement n’est pas de remplacer la précaution par l’innovation, mais d’ajouter un nouveau principe d’innovation. En effet, selon les députés un principe d’innovation ne doit pas être en opposition avec le principe de précaution, mais doit l’enrichir.

L’objectif est alors de valoriser l’innovation produite par les PME, les collectivités territoriales et l’ensemble des administrations. L’idée est de promouvoir la capacité d’ouverture dans de nouveaux domaines plutôt que de rester bloqué sur l’existant. Il serait alors possible d’accepter de mener des activités sur ce qui ne demande qu’à trouver au moins un début de marché.

Aussi, l’amendement fut accepté et introduit dans le livre Ier du code de la recherche (Titre III), selon la définition suivante :

« Art. L.130-1. – Dans l’exercice de leurs attributions respectives et, en particulier, par la définition de leur politique d’achat, les personnes publiques et personnes privées chargées d’une mission de service public promeuvent, mettent en œuvre pour l’exercice de leurs missions et appuient toute forme d’innovation, entendue comme l’ensemble des solutions nouvelles en termes de fourniture de biens, services ou de travaux propres à répondre à des besoins auxquelles ne peuvent répondre des solutions déjà disponibles sur le marché. Elles s’attachent à ce titre à exercer une veille sur les formes contemporaines d’innovations, y compris celles émanant des petites et moyennes entreprises ».

Cet amendement n’est pas sans rappeler les différents débats, sur le même sujet. En 2012, les députés Claude Birraux (UMP) et Jean-Yves Le Déaut (PS) publiait un rapport sur le thème suivant :  » L’innovation à l’épreuve des peurs et des risques » . Déjà, les auteurs mettaient en évidence qu’il était indispensable de remettre l’innovation au coeur de notre culture et au coeur des politiques publiques.

Parmi les recommandations du rapport, les parlementaires stipulaient de préciser par la loi les domaines d’application du principe de précaution afin d’en faire un principe d’action, ce dernier ayant une valeur constitutionnelle uniquement pour l’environnement. En effet, l’innovation ne devrait pas être paralysée par une interprétation frileuse d’un principe de précaution qui doit avant tout permettre davantage de recherche et non l’arrêt de toutes recherches.

Plus récemment, en juin 2014, L’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques ( OPECST ) organisait, avec le concours du Forum des politiques d’innovation, une audition sur le principe d’innovation . Cette audition a rassemblé des personnalités de renom, parmi lesquelles Anne Lauvergeon, Édouard Brézin (membre de l’Académie des sciences), Henri Verdier (directeur d’Etalab), Jean-Hervé Lorenzi (président du Cercle des économistes), Nicolas Hulot et Louis Gallois.

L’ audition a permis de mettre en évidence plusieurs enjeux. Premièrement, il serait particulièrement complexe de modifier la Constitution. Aussi, il serait donc préférable de recourir à la voie législative pour rétablir un équilibre entre précaution et innovation. Deuxièmement, il a été reconnu que le principe de précaution a vocation à être utilisé en cas de risque de dommages graves et irréversibles. Cependant, il n’a jamais eu pour but d’interdire toute recherche et expérimentation.

D’autre part, une tentative de définition d’un principe d’innovation avait été élaborée. L’innovation devrait être pensée comme ayant vocation à améliorer la qualité de la vie, le développement durable, la santé et le bien-être des citoyens. Enfin, cette audition a conclu qu’il était possible de modifier le droit, sans remettre en cause le principe de précaution, notamment en introduisant un titre additionnel au code de la recherche, intitulé « Le principe d’innovation ».

Force est de constater que malgré les postures politiciennes et les combats idéologiques, un article de la loi Macron a été capable de faire consensus entre la majorité, l’opposition et la société civile. Finalement, c’est peut-être là, l’article le plus innovant de la loi Macron ?

Auteur : Benjamin Cabanes / Doctorant en sciences de gestion à Mines ParisTech

Source : www.lesechos.fr

Article L.716-6 CPI : conditions de validité de l’action en référé


La Cour de cassation, par une décision n° 13-11976 du 6 mai 2014 renforce les moyens de défense des titulaires d’un droit de propriété industrielle méconnue en allégeant les conditions de validité de l’action en référé prévue par l’article L716-6 du Code de propriété intellectuelle.

Le Code de propriété intellectuelle prévoit en son article L716-6, la possibilité pour toute personne disposant de la qualité pour agir en contrefaçon, d’agir de manière urgente (procédure de référé) auprès de la juridiction civile compétente afin de voir « ordonner, au besoin, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon ».

Ces mesures urgentes peuvent être ordonnées sur requête (audience se déroulant en l’absence du défendeur, soit le contrefacteur) lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur.

Cependant, il est précisé que la juridiction compétente saisie ne peut ordonner les mesures susmentionnées, en référé ou sur requête, « que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente ».

Alors qu’à la lecture littérale de ce texte, on aurait pu croire que l’ordonnance de mesures d’urgence sur requête ou en référé devait être soumise aux deux conditions préalables que sont l’existence de circonstances justifiant les mesures urgentes ainsi que l’apport de preuve justifiant de l’atteinte aux droits conférés par le titre de propriété industrielle concerné, la Cour de cassation en a décidé autrement.

En effet, par un arrêt n° 13-11976 du 6 Mai 2014, la Cour précise « que les conditions posées par ce texte se distinguent de celles de la procédure sur requête du droit commun en ce sens que l’urgence peut à elle seule justifier l’absence de contradiction ».

Cette décision est intéressante en ce qu’elle renforce les moyens de défense rapides dont dispose le titulaire d’un droit de propriété industrielle en cas de méconnaissance de celui-ci, notamment, mais pas uniquement, lorsque le franchisé continue d’utiliser la marque après la fin des relations, lorsqu’un partenaire fournisseur revends des prototypes refusés etc.

Auteur : Landry Baou

Source : www.village-justice.com

Loi Hamon, vers de nouvelles prérogatives pour les collectivités locales


La loi Hamon renforce la protection des noms de collectivités territoriales, grâce à la modification du code de la propriété intellectuelle qui propose désormais un droit d’opposition à l’enregistrement d’une marque sous le nom d’une collectivité territoriale.

Le cahier des charges que devront rédiger les professionnels détenteurs d’un savoir-faire local sera examiné par l’INPI, et non plus par l’INAO (Institut National de l’Origine et de la Qualité), organisme certificateur délivrant les AOC, IGP, Label Rouge etc.

Protéger les noms de territoire

L’homologation de ce cahier des charges fera l’objet d’une publication au Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle (BOPI), et l’indication géographique constituera un droit opposable, en particulier à l’encontre des marques déposées ultérieurement. Les indications géographiques font en effet leur entrée dans la liste des droits antérieurs pouvant faire obstacle à l’adoption d’une marque, et les organismes de défense et de gestion d’une indication géographique homologuée ou en cours d’homologation ont désormais la possibilité d’introduire des oppositions.

La Loi HAMON prévoit cependant des cas de possible coexistence entre marques et indications géographiques, à la faveur des indications géographiques, en modifiant notamment la rédaction de l’Article L. 713-6 qui permet l’utilisation à titre d’indication géographique d’un signe qui serait d’ores et déjà protégé à titre de marque. Cette permission est toutefois assortie d’une limite, puisqu’une marque antérieure pourrait faire échec à l’adoption d’une indication géographique si son titulaire en a fait un usage intensif et a ainsi concouru à la réputation particulière du produit pour lequel l’IG est demandée.

Une démarche des acteurs régionaux

Si les contours de certaines mesures restent à définir, avec les décrets d’application attendus pour la fin de l’été 2014, les dispositions de la Loi HAMON en matière de propriété intellectuelle sont très favorables à la défense et la protection et la défense des noms des collectivités locales, qui deviennent des droits aisément opposables à l’encontre de l’enregistrement de marques composées de noms géographiques.

En outre, la plupart des mesures instaurées par cette Loi requièrent une démarche volontaire des acteurs régionaux et des collectivités locales, qui pourront se tourner vers les Conseils en propriété industrielle afin d’obtenir une assistance et un suivi lors de la mise en œuvre de ces nouvelles prérogatives.

Auteurs : Elise Moine, juriste propriété industrielle et William Lobelson, associé, conseil en Propriété Industrielle du cabinet Germain & Maureau.

Source : acteursdeleconomie.latribune.fr